最高法院刑事判決114年度台上字第3499號上 訴 人（被 告） 魏宗德選任辯護人 蔣文正律師
林 凱律師上 訴 人（參與人） 中興防震科技有限公司代 表 人 蘇惠珍上 訴 人（參與人） 隔減震有限公司代 表 人 蔡宜珊共 同代 理 人 林 凱律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年5月20日第二審更審判決（112年度重上更一字第3號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第29060、29061號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何
適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認定上訴人魏宗德有所載違反政府採購法各犯行明確，因而撤銷魏宗德如原判決附表（下稱附表）一編號3至17所示（第一審）罪刑部分，及對魏宗德、上訴人中興防震科技有限公司、隔減震有限公司（下稱中興防震公司、隔減震公司，或合稱參與人2人）諭知沒收部分之科刑判決，改判論處魏宗德共同犯政府採購法第88條第1項之違法限制圖利7罪刑，並對魏宗德及參與人2人諭知相關沒收追徵，另維持同附表編號1、2所示（第一審）對魏宗德論處共同犯政府採購法第88條第2項（第1項）之違法限制圖利未遂2罪刑部分之判決，駁回魏宗德此部分在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，對於魏宗德否認違法限制圖利犯行所執各項辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠魏宗德部分：⑴原判決所認參與人2人之挫屈束制斜撐產品（
下稱本件斜撐產品），係經證人蔡崇興授予附表二所示之專利權，惟未說明蔡崇興如何授予該專利權，且無證據證明蔡崇興有授予此專利權予該2公司，附表三編號8、9標案之送審資料，有隔減震公司與美國Earthquake Hazard Prevention,Inc.簽訂之授權合約書，理由矛盾及不備；蔡崇興於另案臺灣臺北地方法院審理之證言，無明確證稱本件斜撐產品確實含有附表二之專利權，其提出委託台一國際智慧財產事務所專利師張哲瑋鑑定出具之「專利比對分析報告」已說明無法判斷有蔡崇興之專利，原判決未說明取捨判斷之理由，或委請其他專業機構為專利鑑定分析，即認本件斜撐產品有蔡崇興專利之事實，理由矛盾、不備及調查未盡；蔡崇興在財團法人國家實驗研究院國家地震工程研究中心（下稱國震中心）之地震模擬振動台之測試，是為學術研究與論文撰寫，與申請專利無關，原判決謂蔡崇興以國震中心之地震模擬振動台進行其專利權之測試，認本件斜撐產品含有蔡崇興之專利，與卷證資料及證人陳文信證詞不符；蔡崇興「消能支撐裝置」之發明專利為單節的，與國震中心作測試多節的不同，原審未釐清蔡崇興該發明專利之創作目的、其專利創作之技術手段及核准之專利範圍，有調查未盡之違失；⑵圖說規範中「三軸向地震模擬振動台測試」、「實體試驗」為擇一關係，得標廠商可自行選擇，松肯營造工程有限公司（下稱松肯公司）未進行實體試驗，檢送于恒消能工程有限公司（下稱于恒公司）先前工程測試合格報告送審通過，原審謂「三軸向地震模擬振動台測試」要求，構成限制競爭，理由矛盾；⑶國立中山大學（下稱中山大學）提供之送審資料附件三僅是節錄陳文信之博士論文，非報告，無國震中心用印及蔡崇興姓名，附件四則是先前廠商之合格測試報告，原審未調查檢視，採信同案被告洪建興（與後述共犯吳旗清、陳至忠、刁健原均經本案或另案判處罪刑確定）虛偽之證言，為其不利認定，與卷證不符；⑷證人蔡克銓證稱「地震力與垂直力是不同的，垂直力是地心引力（垂直）造成的，地震力於地震發生時都是水平的」等語，與經驗法則及客觀事證不符，且就鑑定人雷明遠另案證述本件斜撐產品應具備防火保護力等有利證言，未說明不採理由，逕認本件斜撐產品無承受垂直之地心引力，無防火之必要，理由不備及判決違法；⑸參與人2人出售之本件斜撐產品價格較于恒公司販售價格更低，原判決認定該2公司較坊間生產價格為高，與客觀證據不合；證人曾啟斌證述魏宗德向松肯公司報價本件斜撐產品每支新臺幣（下同）16萬元，未提出報價單，難認證詞正確，原審將報價與買賣價格混為一談，違反經驗法則；⑹圳德工程顧問有限公司（下稱圳德公司）洪建興於招標文件設計圖「備註」已載明：得使用同等品，原判決謂圖說規範未標明得使用同級品，與卷內證據不符，又未將「搭接組合式挫屈拘束韌性支撐」之性能、作用與本件圖說規範比較、說明不符之處，逕認縱將「搭接組合式挫屈拘束韌性支撐」專利技術移轉授權予于恒公司等，難認得生產符合圖說規範之「挫屈束制斜撐構件」，不載理由；⑺附表三編號11至13採購案，松肯公司所提于恒公司產品，係經中山大學委聘臺北縣土木技師公會召集同等品審查獲通過，該產品符合本件圖說規範之需求與性能，原審未說明不採此有利事證之理由，對於同附表編號8至13所示中山大學採購案之圖說規範之技術規格，無逾機關所必須，未違反政府採購法限制競爭，未置一詞，均有不載理由之違法；⑻衛生福利部豐原醫院（下稱豐原醫院）函覆之送審資料，審驗人員陸景文在「挫屈消能元件廠商資格及材料送第三次審意見說明表」載註：「同意承商以反覆載重試驗取代規範中之振動台試驗」，即審核承包商豐全營造工程有限公司提供之于恒公司先前測試合格報告資料，認符合「建築物耐震設計規範及解說10.7.2實體試驗F測試類似之元件」之規定，原判決遽謂係證人楊適槐未依圖說規範進行審查，同意于恒公司以反覆載重實驗報告過審，與卷證不符；⑼交通部民用航空局高雄國際航空站（下稱小港機場）函覆之送審資料，證人鄭顯欽同意松肯公司以實體試驗替代地震模擬振動台試驗，提出之于恒公司先前測試報告符合「建築物耐震設計規範及解說10.7.2實體試驗F測試類似之元件」規定過審，無違反圖說規範，原判決未說明于恒公司測試報告不合「建築物耐震設計規範及解說10.7.2實體試驗F測試類似之元件」規定理由，即認鄭顯欽之證詞不可採信，理由矛盾、不備；鄭顯欽作證時距離本工程採購案已13年，原判決以鄭顯欽無清楚記憶松肯公司使用于恒公司之挫屈束制斜撐，究竟提出何種送審資料及過審經過等情，不採納其證詞，違反經驗法則；⑽另案被告刁健原未證述有與其接觸，否認有與其勾結綁標，原判決並無積極證據，即推論其2人有犯意聯絡、行為分擔，且與刁健原另案判決未認定其2人為共犯不同，違反證據法則；⑾案發之民國96至98年間，參與人2人所在地不同，且無監察人，隔減震公司另有非家族成員之股東朱淑萍，原判決認參與人2人之所在地相同及董監事為家族成員乙節，與卷附證據不符；⑿原判決計算參與人2人之所得有誤，據以認定其之犯罪所得及宣告沒收之金額，同有違誤；卷附中興防震公司96至98年度綜合所得稅給付清單，無支付其報酬，其基於人情幫忙，無悖常情，原審認其自中興防震公司領取報酬，違反證據法則。
㈡中興防震公司部分：附表三編號3至8交易時間為97年，編號9
、10、15至18之時間為98年間，應分別依買賣時間之純益率計算犯罪所得，原審以96至98年3年度平均之純益率計算，與卷證資料不合，理由矛盾；無證據證明其有支付報酬給魏宗德，原判決認魏宗德有自公司領取報酬，有違證據法則。㈢隔減震公司部分：附表三編號19之交易時間為96年8月2日，
應以該公司96年度純益率7.03％計算犯罪所得，原審以96至98年共3年度之平均純益率計算，與卷證不合。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法 則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規 定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，已載敘憑為判斷魏宗德任隔減震公司營運部協理負責本件斜撐產品之銷售，並受中興防震公司委託辦理該公司本件斜撐產品銷售業務，竟各與吳旗清結構技師事務所負責人吳旗清、圳德公司負責人洪建興、天翔結構土木技師事務所負責人陳至忠、鹿島工程技術顧問有限公司之負責人刁健原基於圖利中興防震公司或隔減震公司之犯意聯絡，對於該等事務所、公司標得如附表三各編號所示工程之設計監造技術服務委任案，就採購之挫屈束制斜撐產品材料、規格為違反法令之限制，於所載時間向附表三所示各工程業主提出原判決附件（下稱附件）甲所示之圖說規範，作為前揭補強工程施作標案之招標文件，嗣㈠附表三編號1所示之廠商標得該補強工程後，發現市場上僅有參與人2人銷售之本件斜撐產品符合前開圖說規範，向行政院公共工程委員會提出申訴，並與國立清華大學終止契約，以及國震中心就同附表編號2所示工程之圖說規範審查認無必要、不恰當函覆予新北市政府消防局，吳旗清方變更原圖說規範為所示之新圖說規範，參與人2人乃未獲得不法利益而未遂；㈡附表三編號3至6、7、8所示廠商標得各補強工程案，即於所載時間向中興防震公司採購本件斜撐產品施作，中興防震公司因此獲有利益；㈢附表三編號9至13之廠商各標得所示補強工程案後，編號9、10之廠商即於所載時間向中興防震公司採購本件斜撐產品施作，致中興防震公司獲利；編號11至13之松肯公司以圖說規範涉有違法限制競爭為由函知工程業主及設計監造廠商洪建興，洪建興即放寬標準，逕以松肯公司提出之計畫書審查通過，松肯公司因此向于恒公司購買挫屈束制斜撐產品施作而未遂；編號14之工程因業主中山大學暫緩工程招標及上載松肯公司對所示之工程提出異議，中山大學即與圳德公司解除該委任契約而未遂；㈣附表三編號15至17、18之施工廠商各標得所示補強工程後，即於所載時間向中興防震公司購買本件斜撐產品施作，中興防震公司因此獲利；㈤附表三編號19之施工廠商標得所示補強工程，於所載時間向隔減震公司購買本件斜撐產品施作，致隔減震公司獲利；魏宗德所為違反政府採購法第26條第2項不得限制競爭規定，該當於同法第88條第1項（第2項）之違法限制圖利既（未）遂各罪構成要件，其所為限制競爭之設計，致參與人2人獲有利益，主觀上有圖利此2公司之意圖與犯意，且與受機關委託提供採購規劃、設計及監造業務之吳旗清、洪建興、陳至忠、刁健原彼此間有犯意聯絡及行為分擔，並為共同正犯等情之理由綦詳，並敘明附表三編號8至13所示工程之外審及內審委員會，均未就工程圖說規範之要求為必要審查說明，中山大學並函覆消能元件具專業性，審查委員就消能元件性能、功能之規範無實質審查，如何難認附件甲所示圖說規範之要求為機關所必須者，其審酌之依據及判斷理由。另本於證據取捨之職權行使，對於提出之圳德公司圖說，主張已註明得使用同等品，豐原醫院補強工程案及小港機場補強工程案之送審資料及所附行政院國家科學委員會授權于恒公司之「搭接組合式挫屈拘束韌性支撐」技術移轉授權合約等資料，暨鄭顯欽所稱小港機場補強工程案係依據提出之實體測試報告審查通過，洪建興、曾啟斌部分記憶錯誤或混淆實體試驗及性能保證測試之相關證言，陳文信對於蔡崇興之專利範圍無從知悉及評論等旨證言，何以俱不足為魏宗德有利之認定，魏宗德執以辯稱廠商可選擇提出地震模擬振動台測試資料或實體試驗資料，尚有于恒公司等多家之挫屈束制斜撐產品，符合本件圖說規範，無限制競爭情事，松肯公司附表三編號11至13所示工程，係提出于恒公司先前工程測試合格報告，未進行實體試驗，參與人2人銷售的本件斜撐產品單價並無較高等辯詞，如何委無足採，併於理由逐一論駁明白，核屬原審採證認事職權之合法行使，所為各論斷說明，形式上觀察，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以洪建興不利之證述為唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，依所確認之事實，論以前揭各罪名之共同正犯，其法則之適用，並無違誤，無所指未憑證據認定事實、理由不備及適用法則不當之違法。又：
㈠原判決就相關事證詳加調查論列，既已說明採信蔡崇興另案
證稱隔減震公司出售之本件斜撐產品看起來含有其專利權，及蔡克銓另案證稱「複合型」消能斜撐之脫層材料、水泥之功能性質本無防火時效必要，當時亦無規範消能斜撐須防火時效之規定，補強舊結構之工程，如舊結構樑、柱完好，挫屈束制斜撐僅需支撐水平之地震力，無承受垂直之地心引力等旨證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明蔡崇興其餘未臻明確之證言、鑑定人雷明遠於另案所為與判決本旨不生影響之相異供證，如何不足為魏宗德有利認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於犯罪事實之認定，尚無所指理由不備之違法。
㈡原判決係綜合魏宗德、證人蔡崇興相關供證、卷附參與人2人
公司基本資料查詢及變更登記表等證據，說明依公司之人事組成、所在地及所營事業以觀，足認該2公司關係緊密，與卷證資料並無不合，雖未就上開2公司所在地變更之歷程及各股東成員逐一說明，或誤載另設有監察人，惟於判決本旨並無影響，此與法律規定判決理由矛盾之違法情形，顯然不同。魏宗德上訴意旨指摘，顯有誤會。
五、認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。原判決依調查所得，已詳載附件甲各編號之「圖說規範內容」就採購使用之挫屈束制斜撐之材料、規格，要求㈠檢附95至98年間內政部未曾核發之就「複合型」挫屈束制斜撐之脫層材料及包覆水泥，需驗證能承受1,000℃以上之高溫，而不會產生背膠脫離及無收縮水泥開裂等現象之「審核認可通知書」，係排除廠商使用「複合型」挫屈束制斜撐，僅能使用「全鋼型」挫屈束制斜撐；㈡「需提出挫屈束制斜撐三向地震模擬振動台測試資料」或「進行實體試驗（依建築物耐震設計規範及解說第10章辦理）」等不當限制，且未標明得使用同級品之規範，致市場上僅有參與人2人生產之「全鋼型」挫屈束制斜撐產品完全符合上開圖說規範之條件，因認上揭圖說規範，已就所示各補強工程所擬採購之產品材料、規格構成不當限制之競爭等旨，並說明依憑卷附專利公報、行政院國家科學委員會專題研究計畫「全尺度強化式挫屈束制斜撐之三向度防震效益」之申請書、成果報告、財團法人國家實驗研究院函文（均影本），以案發時僅有蔡崇興所研發、取得專利之挫屈束制斜撐曾以國震中心獨有之「三軸向」地震模擬振動台測試，本件圖說規範關於承包廠商須提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台測試資料，測試時須同時三向地震歷時紀錄資料部分，等同限制廠商僅能使用上開蔡崇興研發、取得專利之挫屈束制斜撐，勾稽魏宗德於法務部調查局新竹市調查站詢問及偵查中供稱隔減震公司斜撐產品之專利權是經蔡崇興授權製作，證人蔡崇興於另案部分不利之證言，參酌隔減震公司、中興防震公司之負責人蔡宜珊、蔡波臣分別為蔡崇興之女、父親，暨該2公司檢送之送審資料均明載所提供之本件斜撐產品，曾於國震中心進行地震模擬振動台試驗，並提出挫屈束制斜撐地震模擬振動台試驗資料，因認僅參與人2人生產之本件斜撐產品符合圖說規範之「三向地震模擬振動台測試資料」要求，且無違反蔡崇興專利之疑慮，依上開說明，此部分之認定，並非無據，另綜以證人洪建興、蔡克銓、許健智、鑑定人陳正誠於本案及另案之相關證言及財團法人國家實驗研究院函文意旨，以本案廠商考量工期多僅2至3月、實體試驗成本花費甚高、本件圖說規範內容不明確及存在不預期測試結果等風險，認實體試驗徒具形式，仍無礙於上開圖說規範已排除其他廠商之產品，造成限制競爭之結果，所為各論斷，與卷內資料委無不合，無所指理由不備、矛盾及調查未盡之違法。
六、刑事訴訟法第310條第2款規定，有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應說明其理由。惟其所謂對於被告有利之證據，係指該證據客觀上對論罪科刑有所影響，且於被告有利，具有證據評價之必要性者而言。倘該證據客觀上對論罪科刑並無影響，既無為證據評價之必要，縱未在判決理由內加以說明，亦僅係行文簡略而已，要難指為違法。
原判決依調查結果，已記明魏宗德確有所載共同違法限制圖利既（未）遂各犯行，就所辯未查明含蔡崇興專利之斜撐產品與參與人2人販售之本件斜撐產品是否相同，所示之圖說規範未有違反法令之競爭限制，附表三編號11至13所示工程，松肯公司提出之于恒公司產品符合圖說規範等說詞，敘明不可採之理由甚詳，以事證明確，因認魏宗德其餘辯解或主張之證據，與上開犯行之認定不具關連性，縱未同時說明隔減震公司與美國Earthquake Hazard Prevention,Inc.簽訂之授權合約書、張哲瑋專利師出具之「專利比對分析報告」、圳德公司98年9月8日函文及豐原醫院函覆工程採購案送審資料中，陸景文在「挫屈消能元件廠商資格及材料送第三次審意見說明表」上記載「同意承商以反覆載重試驗取代規範中之振動台試驗」等與判決本旨不生影響之證據如何不足為其有利之認定，屬事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍於犯罪事實之判斷不生影響，尚難據此謂原判決有理由不備之違法。
七、法院本於獨立審判之原則，應依其調查證據之結果，自行認定事實，適用法律，不受他案判決之拘束。原判決綜合案內相關證據，本於調查所得心證，已記明魏宗德為本件圖說規範內容之提供者，確有附表三編號19所載圖利隔減震公司之意圖及犯意，而與刁健原有犯意聯絡及行為分擔，並為上揭罪名之共同正犯論據及理由，所為論斷，核屬事實審法院採證認事判斷職權之合法行使，無理由不備之違法可指。至刁健原另案判決固未認定魏宗德為上載犯行之共同正犯，惟理由已同認刁健原就附表三編號19之標案主觀上有圖利隔減震公司之意圖及犯意，依審判獨立原則，刁健原另案判決結果並不能比附援引拘束本案之判斷，魏宗德上訴意旨執以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
八、犯罪所得之沒收，倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則；且於該所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，依刑法第38條之2第1項前段規定，得以估算認定之，旨在基於訴訟經濟之考量。而估算程序以自由證明為已足，且估算認定之範圍與價額，僅需達到大致相信之過半心證即可，非如犯罪事實，需達到無合理懷疑之確信心證。是以，法院綜合卷證資料，依自由證明法則釋明其合理之估算方式，予以蓋然性推計，即為已足。原判決就參與人2人犯罪所得沒收追徵部分，已說明係依憑其等所主張販售本件斜撐產品之利潤、魏宗徳於另案所證該2公司利潤之相關供證、卷附參與人2人106年度營利事業所得稅及同業利潤標準、96至98年度營利事業所得稅結算申報書等資料，載敘雖魏宗德以違法方式使參與人2人取得標案承作資格，惟該2公司為履約所投入之人力、技術資源及稅收等中性支出應予扣除，是該2公司之犯罪所得應以稅後淨利計算，故中興防震公司因銷售附表三編號3至10、15至18所示斜撐產品，及隔減震公司銷售同附表編號19所示產品，所得之價金各如附表五各編號未稅總價欄所示，並說明附表三編號5、18之工程，因無承包廠商向中興防震公司購買之合約書，依有利之計算方式，認中興防震公司販售價格與委託製造之費用相同，是中興防震公司、隔減震公司銷售上開產品之未稅總價合計各為3,225萬6,000元、722萬4,000元，並均以96至98年3年度之平均淨利率6.45％、7.19％為計算，於扣除支付予魏宗德之10％業績獎金後，因而估算中興防震公司、隔減震公司應沒收追徵之犯罪所得各計為187萬2,461元、46萬7,465元，又敘明依魏宗德供述案發時參與人2人之銷售業務均由其負責，可自隔減震公司取得招攬業績稅後盈餘10％之獎金，審諸該2公司人事關係緊密，業務範圍重疊，販售之斜撐產品價格相同，業務上實互為競爭關係，附表三所示提供斜撐產品廠商多為中興防震公司，隔減震公司僅提供編號19標案，衡情魏宗德無捨棄可取得之業績獎金，當有自中興防震公司取得業績獎金之情形，推估魏宗德同可獲取10％業績獎金，計算結果其犯罪所得共計25萬9,992元，就魏宗德主張未自中興防震公司取得報酬，亦依調查所得指駁明白，既已依卷內相關證據資料為其合理之依據，並為其推估計算方法之說明，依上說明，核無違誤。而參與人2人販售各斜撐產品之實際淨利潤，依前開證據既有不同而無法確定，則原判決採各該公司3年平均淨利率為基礎，據此推估參與人2人之犯罪所得，自無違法可指。至原判決雖未就卷附中興防震公司98年度綜合所得稅給付清單，說明取捨判斷理由，惟因與附表三所示部分標案採購年度不同，仍無礙於判決本旨。魏宗德及參與人2人上訴意旨此部分指摘，同非合法之第三審上訴理由。
九、綜合前旨及魏宗德、參與人2人其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，或與犯罪構成事實無關之枝節問題，或不影響判決本旨等事項，徒憑己見，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。又本件既從程序上駁回魏宗德之上訴，其於原審判決後提出卷附國震中心網頁、建築物耐震設計規範及解說節本等，指摘原判決違法，自無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第四庭審判長法 官 段景榕
法 官 宋松璟法 官 黃紹紘法 官 黎惠萍法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 簡曉君中 華 民 國 115 年 10 月 6 日