最高法院刑事判決114年度台上字第3500號上 訴 人 鄭○○（男，名字、出生年月日、統一編號及住居
所均詳卷）選任辯護人 楊博堯律師上列上訴人因家暴傷害致人於死等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月9日第二審判決（112年度上訴字第2049號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第10279、17705號，110年度偵字第14877號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、本件原判決認定上訴人鄭○銘為成年人，而有如其事實欄一之㈠所載故意傷害兒童甲○○（下稱甲童，民國000年0月生）致死之犯行，因而撤銷第一審關於成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分之科刑判決，改判仍論以成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪刑，固非無見。
二、惟審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據，應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為自由判斷，且此項自由判斷之職權行使，仍應受經驗與論理法則之支配，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，所為推理演繹自欠缺合理性而與事理不合，不惟與論理法則有所違背，亦有判決理由不備之可議。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如未經究明釐清，遽行判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、本件上訴人及其辯護人於原審一再爭執甲童於110年7月2日因敗血性休克死亡之結果，究竟與甲童於108年12月2日經送醫急救後發現之雙側視網膜出血、頂葉硬腦膜下出血、雙側硬膜下積液及雙側腦室擴大等傷害（下稱108年12月2日傷害事件），有無相當因果關係？甲童於109年1月18日住院期間，因看護黃林寶珠之疏失，致未及時發現甲童血氧值異常，期間長達419秒（下稱109年1月18日低血氧事件），因而受有缺氧性腦病變之傷害，是否才是獨立造成甲童死亡之原因？並聲請原審囑託醫療機構進行鑑定（見原審卷第1宗第29至31頁、第131至135頁、第241至250頁，原審卷第2宗第133頁、第144至147頁）。以上疑點攸關原判決認定上訴人於108年12月2日19時許，因不耐甲童哭鬧，而猛力搖晃出生甫滿數月之甲童，致其受有雙側視網膜出血、頂葉硬腦膜下出血、雙側硬膜下積液及雙側腦室擴大等傷害，與甲童嗣於110年7月2日因敗血性休克死亡之結果間有無相當因果關係之判斷，自應詳加調查、釐清，以明事實。經查：
㈠甲童死亡前經主治醫師診斷有敗血性休克、肺炎、血小板低
下合併凝血功能異常、慢性呼吸衰竭呈呼吸器依賴、癲癇及腦性麻痺等症狀，至於直接引起死亡之疾病則為敗血性休克等情，有卷附長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院110年7月2日診斷證明書及死亡證明書可稽（見第一審卷第33、35頁）。又卷內中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫大附醫）109年11月3日院醫事字第1090014687號函記載：甲童因腦外傷入院，大腦血塊壓迫及腦水腫造成大腦功能部分下降，影響吞嚥功能。第一次轉入普通病房時，甲童仍有自呼能力，但咳痰能力較弱，須定時抽痰及拍痰。後續又因照顧上疏失，發生大腦缺氧過久，導致呼吸、咳痰及吞嚥功能嚴重受損，後續須接受氣切及居家呼吸器使用。缺氧性腦病變主因於1月18日血氧過低，然而慢性呼吸衰竭是2次腦傷之加總下結果等語（見偵字第17705號卷第179頁）。另同院111年2月16日院醫事字第1110001164號函亦記載：甲童因到院前心跳停止合併頭部外傷，經急救後轉入本院加護病房照顧，並接受開顱手術。於術後恢復至中等程度腦部損傷（具自呼功能與咳痰能力，但仍須專人定時拍痰與抽痰）。109年1月17日下午轉入普通病房，根據血氧機記載，於109年1月18日上午07時10分有長達419秒缺氧，至最低血氧濃度25％，因缺氧再次急救並再次轉入加護病房。出院前呈現嚴重腦部損傷，呼吸力量降低且咳痰能力喪失，故接受氣切手術。甲童之缺氧性腦病變起因於腦部創傷造成到院前心跳停止，爾後於病房因呼吸道梗塞又加重其嚴重程度等語（見第一審卷第147至148頁）。上情如果均屬無訛，則甲童於108年12月2日經送往中醫大附醫急救並接受手術治療後，恢復至中等程度腦部損傷，已能自主呼吸、咳痰，始於109年1月17日自加護病房轉入普通病房。詎翌（18）日又因缺氧長達419秒，至最低血氧濃度25％，復經急救轉入加護病房，導致呼吸力量降低、咳痰能力喪失及吞嚥功能嚴重受損，又接受引流管及氣切手術，迄109年3月12日出院，出院前仍存有嚴重之腦部損傷。對照甲童於109年1月18日因急性缺氧急救前、後之診斷證明書記載，甲童於109年1月13日經診斷為雙側視網膜出血、頂葉硬腦膜下出血、雙側硬膜下積液及雙側腦室擴大；然甲童於109年3月12日出院時，除上述疾病外，則新增缺氧性腦病變及慢性呼吸衰竭2項病名（見偵字第17705號偵卷第207頁，他字第5515號偵卷第31頁）。依中醫大附醫上開2份函文之意見，甲童之缺氧性腦病變，其主因似源於109年1月18日低血氧事件；若無該次事件，依甲童於109年1月17日之病情（中度腦傷、能自主呼吸、咳痰）判斷，甲童最終是否仍不免因敗血性休克而發生死亡之結果？換言之，甲童108年12月2日傷害事件所受之雙側視網膜出血、頂葉硬腦膜下出血、雙側硬膜下積液及雙側腦室擴大等傷害，是否為甲童死亡之獨立原因？縱甲童所受上述108年12月2日之傷害，與109年1月18日低血氧事件，共同結合為甲童死亡之累積條件或原因，然甲童既經治療而於109年1月17日恢復至中度腦傷、能自主呼吸、咳痰之程度；後因109年1月18日低血氧事件介入，病情因而加重，終至死亡，又能否謂甲童死亡之結果，與其所受上述108年12月2日傷害事件之因果歷程間，並未發生重大之偏離，而仍具有常態關聯性？上訴人就109年1月18日低血氧事件在客觀上如不能預見且不能控制，對於甲童死亡之結果，是否仍具有可歸責性？即非全無斟酌之餘地。以上各節，攸關上訴人所為是否構成成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪之認定，自有詳加調查及釐清之必要。原審在未究明釐清上開重要疑點之前，遽為上訴人不利之認定，且對於中醫大附醫上開有利於上訴人之證據，復未敘明其何以不予採納之理由，亦難謂無證據調查未盡及理由未備之違法。
㈡112年12月15日修正公布，於113年5月15日施行之刑事訴訟法
第208條第1項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，除本條另有規定外，準用第203條至第206條之1之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。同條第2項規定，前項情形，其實施鑑定或審查之人，應由第198條第1項之人充之，並準用第202條之規定，及應於書面報告具名。故上開修正規定施行前，已繫屬於各級法院之案件，法院或檢察官於113年5月15日施行後始囑託機關鑑定者，依刑事訴訟法施行法第7條之19第2項規定，除本法另有規定外，應依修正後規定終結之。卷查，原審法院於113年7月11日曾囑託國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）就甲童死亡之結果，與108年12月2日傷害事件及109年1月18日低血氧事件間之因果關係進行鑑定；該院嗣於114年1月9日函復其鑑定意見（回復意見表），然並未依修正後刑事訴訟法第208條第2項、第202條規定，由實施鑑定之醫師於鑑定前具結，並於回復意見表上具名（見原審卷第1宗第397頁，原審卷第2宗第23至29頁），依刑事訴訟法第158條之3規定，自不具有證據能力。然原審仍於114年3月19日審理期日依文書證據之調查方式宣讀或告以要旨，上訴人及其辯護人尚提出病歷、護理紀錄、呼吸器使用紀錄單、血氧機數值紀錄及中醫大附醫函文等相關證據，主張臺大醫院之鑑定意見不足以採為上訴人不利之認定依據，並依刑事訴訟法第206條第4項前段規定，聲請傳喚實施鑑定之人到庭以言詞說明，或提出補充鑑定意見以代說明（見原審卷第2宗第126頁、第61至69頁，見原審卷第1宗第251至254頁）。原審未依上訴人及其辯護人聲請傳喚鑑定人到庭說明，亦未援引上開鑑定意見作為上訴人不利之認定依據，形式上於法固無不合。然原判決一方面說明甲童住院期間之血氧機監測儀器，於該次低血氧事件前即已多次出現長時間低血氧及無脈搏之紀錄，而有經常性感應不良之情形，認辯護人以未必精確之血氧機數值紀錄聲請再為鑑定，並無必要性（見原判決第18頁）。他方面卻又實質引用依法並無證據能力之臺大醫院鑑定意見，說明該血氧機自109年1月15日至同年月18日間，經常出現長時間低血氧及無脈搏之紀錄，足見該儀器有經常性感應不良之情形；且甲童固於該次急救前曾有脫離呼吸器自主呼吸，然甲童於同年1月17日之病程紀錄可見甲童仍有口水吞嚥困難及肢體張力及僵硬等神經功能異常，且需使用抗癲癇藥物控制癲癇發作。同日護理紀錄顯示甲童意識呆滯及譫妄，昏迷指數最高E4V2M2，雙側瞳孔等大有光反射，四肢肌力皆為3分，可見甲童病情仍處在持續觀察是否可成功脫離呼吸器之觀察期，即使未發生低血氧事件，亦有可能隨時因病情變化而需要再度轉回加護病房。是該次低血氧之急救並不足以中斷被告傷害行為與甲童傷害結果之因果關係，甲童因被告傷害行為受有前述腦傷，終因腦傷導致無法自主呼吸而長期臥床及使用呼吸器致敗血症死亡，被告之傷害行為與甲童之死亡結果間，具有相當因果關係等旨（見原判決第16至17頁，原審卷第2宗第26至29頁臺大醫院回復意見一之㈤.⒌、一之㈧、二之㈡、二之㈥及三之㈠）。非但實質剝奪上訴人聲請鑑定人到庭說明或補充鑑定之權利，致關於109年1月18日當時之血氧機數據（長達419秒缺氧，至最低血氧濃度25％）是否可信？如不可信，甲童因急性缺氧或低血氧而進行急救之原因為何？如係甲童病程之自然發展，倘及時發現救治，是否仍能避免病情惡化？黃林寶珠之照護過程，又有無疏失（起訴書犯罪事實記載：黃林寶珠當時因體力不支小憩片刻，未及時發現血氧機血氧值異常，而係其他病患家屬聽見血氧機警示聲響，始通知護理師前來處理）等各項疑點，仍然不明。且忽視臺大醫院表示：「僅由病歷及血氧機之記載」，不足以認定存在不當看護行為；如存在有不當之看護行為，則可能與原先之腦傷（指108年12月2日傷害事件）共同造成甲童死亡結果之鑑定意見（回復意見三之㈡.⒈⒊），在未詳細究明上開疑點以前，即全然以108年12月2日傷害事件作為甲童死亡之獨立原因，遽為上訴人不利之認定，併有調查職責未盡及認定事實不依證據之違誤。
四、以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪部分有發回更審之原因。至原判決就此部分與後述成年人故意對兒童犯傷害罪所酌定之執行刑部分，已失所附麗而當然失效，併此指明。
貳、上訴駁回部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人有如其事實欄一之㈡所載傷害兒童乙○○（下稱乙童，000年0月生）之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯成年人故意對兒童犯傷害罪刑部分之判決，駁回上訴人就上開部分在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有卷存證據資料可資覆按。
二、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據及得心證之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決認定上訴人於109年3月19日前之2至3週至109年3月19日之期間内，接續至少2次以不詳方式傷害乙童，致乙童受有雙側硬腦膜下積液合併急性右後腦鎌至右頂葉硬腦膜下腔出血、右側額-頂-顳-枕葉及左側額-頂-顳葉急性至亞急性硬腦膜下腔出血及雙眼視網膜出血等傷害犯行，因而論處成年人故意對兒童犯傷害罪刑，業已綜合證人張鈺孜醫師證詞、中醫大兒醫兒少保護醫療整合服務驗傷採證專家協助評估/診斷個案建議表、中區測謊中心鑑定報告書之記載，及上訴人陳述等相關證據，說明：乙童於109年3月19日因抽搐發作、反覆嘔吐送醫急救，翌（20）日經腦部電腦斷層檢查顯示有雙側硬腦膜下積液合併急性右後腦鎌至右頂葉硬腦膜下腔出血。同年月3月24日經腦部核磁共振追蹤檢查報告，另顯示有右側額-頂-顳-枕葉及左側額-頂-顳葉急性至亞急性硬腦膜下腔出血。而慢性積液常見於舊瘀血吸收後，通常出血時間約在2至3週以上。至於急性右側腦硬膜下出血，則通常為數小時至3日内所造成。乙童之出血狀況呈現有不同時期反應，出血有新有舊，代表乙童腦部應不僅受傷1次。又乙童就醫時頭皮並無腫脹現象，影像學檢查亦無腦部骨折情形，可排除因外傷造成之可能性。另依家屬提供之病史，乙童過去並無重大先天性疾病；住院期間檢查凝血功能正常，血小板數量正常，核磁共振血管無異常發現，亦可排除因先天性遺傳凝血功能或血管結構異常所造成之顱内出血可能性。依乙童臨床表徵和檢查結果，符合受虐性腦傷之診斷。推估乙童受傷時間係自109年3月19日就醫日前之2至3週至109年3月19日之期間内，且至少受到2次以上不明方式之傷害。而乙童於109年3月12日即曾因嗆奶、嘔吐經送往中國醫藥大學兒童醫院急診，當時理學檢查發現乙童雙側臉頰及左大腿有不明瘀青，初判為身體虐待。對照109年3月20日電腦斷層檢查結果，不排除乙童係因腦傷而造成嗆奶、嘔吐之現象。上訴人坦承乙童於109年3月12日及同年月19日送醫急診前，均由其獨自照顧；且於同年月19日送醫前，因須照顧哭鬧中之乙童，並同時餵食丙○○（000年0月生，即丙童），相較於上訴人之配偶黃○○而言，上訴人更可能係因無法負荷照顧，而對乙童實施傷害以制止其哭鬧之行為人。況上訴人經測謊鑑定結果，對於「（你有沒有動手搖晃、丟、拋、摔造成他〈乙童〉頭部的傷）？沒有」、「（關於本案，你有沒有動手搖晃、丟、拋、摔造成他〈乙童〉頭部的傷？）沒有」等問題之回復，亦呈不實反應等情，資以認定上訴人確有本件傷害乙童之犯行明確，並非專以測謊鑑定結果為唯一證據。對於上訴人否認犯行，辯稱：乙童與甲童為雙胞胎，出生時體質較為孱弱，乙童所受傷害或與其體質有關；伊對乙童關愛有加、關係親密，並無傷害乙童之動機；且伊尚因甲童受虐一案在偵查中，更無可能再有傷害乙童之犯行云云，究如何不足採信，均已分別在判決理由內詳予指駁及說明，核其所為論斷，俱與經驗、論理法則不相悖離，亦無理由欠備情形。上訴意旨猶執相同於原審之辯解，爭執其並無傷害乙童之動機，亦無證據證明其有傷害乙童之犯意云云，無非仍執前詞，對於原審採證認事職權之適法行使，並已於判決內明確論斷說明之事項，再為單純之事實爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，其關於成年人故意對乙童犯傷害罪部分之上訴，為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志（主辦）
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 114 年 9 月 15 日