最高法院刑事判決114年度台上字第3504號上 訴 人 鄭啓賢
王俊強上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月2日第二審判決（113年度上訴字第636號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第25552號、111年度偵字第29908、16604、23741至23743、29907號、112年度偵字第1639號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於王俊強沒收、追徵宣告部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分
一、本件原判決維持第一審關於上訴人王俊強如第一審判決附表(下稱附表)一編號9所示未扣案之犯罪所得新臺幣(下同)153萬元沒收、追徵宣告部分之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見。
二、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第5項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而填補其全部或部分損害者，就該全部或部分填補損害之額度內，犯罪行為人之實際犯罪所得既已遭剝奪，自無庸再對其宣告沒收、追徵。
原判決理由既說明王俊強與共同被告鄭啓賢就附表一編號9部分之犯行，共同與被害人張心福達成80萬元之和解並當場給付完畢，並以此為撤銷第一審判決關於王俊強宣告刑之部分理由，且併列為其該部分之量刑審酌部分因素(見原判決第36至37頁)。如無訛，張心福已因王俊強、鄭啓賢之和解並賠償而獲得部分填補損害，就此已獲填補損害之金額，形同王俊強已共同將其部分之犯罪所得實際合法返還被害人，王俊強實際賠償給付予被害人之金額即不應再對其宣告沒收或追徵。惟該實際賠付之80萬元係王俊強與鄭啓賢共同與被害人和解並賠償，則王俊強就該筆賠償金，究有無分攤，或分攤多少金額，而應自其個人犯罪所得予以扣除，並非明確，因與應對其諭知沒收、追徵之金額計算攸關，自有調查之必要，原判決並未調查釐清，亦未說明該筆共同賠付之80萬元如何在諭知王俊強此部分犯罪所得之沒收、追徵時予以扣除之理由，遽諭知王俊強之犯罪所得153萬元全數均應沒收、追徵，自有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
三、以上違背法令，為王俊強上訴意旨所指摘，且上開違背法令之情形，影響於與其沒收相關事實之認定及法律之適用，本院無從據以為判決，應認上開沒收、追徵宣告部分有撤銷發回更審之原因。
貳、駁回部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人鄭啓賢經第一審部分變更檢察官起訴法條，論處如附表一編號2至3、5至9、12所示三人以上共同犯詐欺取財(下稱加重詐欺)8罪刑及依想像競合犯，從一重論處如附表一編號10所示犯發起犯罪組織(尚犯加重詐欺)罪刑；王俊強經第一審判決部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處如附表一編號9所示加重詐欺(尚犯參與犯罪組織)罪刑；並對鄭啓賢為相關沒收、追徵宣告後，鄭啓賢、王俊強(下稱上訴人2人)及檢察官明示僅就第一審判決之量刑不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審關於鄭啓賢如附表一編號2、5至10、12所示之宣告刑及應執行刑、王俊強如附表一編號9所示宣告刑等部分之判決，改判科處鄭啓賢如原判決附件(下稱附件)一編號2、5至10、12所示各宣告刑、王俊強如附件一編號9所示之宣告刑；維持第一審關於鄭啓賢如附表一編號3所示宣告刑部分之判決，駁回鄭啓賢及檢察官此部分在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：
(一)鄭啓賢部分其坦承犯行，與多位被害人達成和解並依約給付和解金，犯後態度良好，其非詐欺集團之上游，且有向檢方告發真實上游，依其情節，有情輕法重之情形，原審未酌減其刑，且所量處之刑，亦屬過苛，未合罪刑相當性及比例原則之要求等語。
(二)王俊強部分其坦承犯行，且已與被害人張心福以80萬元達成和解並賠償，犯後態度良好，原判決處其有期徒刑2年3月，顯屬過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑，量刑有違罪刑相當原則及比例原則等語。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。
原判決就上訴人2人上揭所犯各罪，已記明如何以其等行為人責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，就鄭啓賢如附件一編號10所示發起犯罪組織部分依修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，撤銷改判量處鄭啓賢如附件一編號2、5至10、12所示各宣告刑、王俊強如附件一編號9所示宣告刑，及維持第一審量處鄭啓賢如附表一編號3所示宣告刑，核所量定之各刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人2人參與犯罪之程度及角色分工(鄭啓賢居主導之核心角色，王俊強則係聽從鄭啓賢之非主導核心角色)、所生危害、犯後坦承或部分坦承犯行、與部分被害人和解或調解並賠償被害人部分損失之犯後態度等各情，併列為量刑之綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法。又應否依刑法第59條規定酌量減輕其刑，屬法院有權斟酌決定，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法；原判決審酌上訴人2人所犯各罪之犯罪情狀、犯罪動機、惡性及所生危害等各情，認客觀上無何顯可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其等之刑，並不違法。
五、上訴人2人此部分上訴意旨，無非係對原審量刑裁量之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等此部分之上訴違背法律上程式，均予駁回。至鄭啓賢經第一審判決論處如附表一編號1、4、11所示共同犯詐欺取財3罪刑，明示僅就量刑不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審此部分刑之判決，改判量處如附件一編號1、4、11所示之刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列之案件，且無同條項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院，業經原審法院以裁定駁回此部分上訴確定（見原審卷〈三〉第233、234頁），附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 114 年 9 月 5 日