最高法院刑事判決114年度台上字第3507號上 訴 人 黃柏豪選任辯護人 趙家光律師上 訴 人 何岳澤
孫世承
李浚維上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年3月20日第二審判決（113年度金上訴字第776號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署109年度偵字第10
249、13206、13270、20005號，110年度偵字第1650、3446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李浚維部分及其附表一編號1、2、20所示孫世承部分均撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分（李浚維部分及原判決附表一編號1、2、20所示孫世承部分）：
壹、李浚維部分：
一、原審以李浚維依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決附表二編號2至25（即原判決附表一編號2至25）所示犯行關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決關於該判決附表二編號22所為量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於該部分所處之刑，改判量處如原判決附表一編號22所示之刑；另認第一審判決關於該判決附表二編號2至21、23至25部分所為量刑均屬妥適，乃維持第一審判決該部分之量刑，駁回李浚維在第二審之上訴，固非無見。
二、按證據雖已調查，若尚有其他重要證據未予調查，或疑點未予釐清，致事實未臻明確者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查證據而未予調查之違法。又詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，除部分條文外，於同年8月2日生效，該條例第2條第1款明定「詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。㈡犯第43條或第44條之罪。㈢犯與前二目有裁判上一罪關係之其他犯罪」；同條例第47條前段則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，該條立法理由並謂「為使犯本條例詐欺犯罪案件之刑事訴訟儘早確定，同時使詐欺被害人可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟自新之路，爰於本條前段定明犯本條例詐欺犯罪之行為人，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，並自動繳交其犯罪所得，減輕其刑，透過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還。」等旨。是犯刑法第339條之4之罪之行為人，倘在偵查及歷次審判中均自白，且自動繳交其犯罪所得者，自得依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。且該條前段所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件，此為本院統一之見解。
三、原判決所援引之第一審判決依卷內證據資料，認定李浚維之犯罪所得為新臺幣（下同）62萬7400元，且認定李浚維於第一審審理期間與原判決附表三編號1、3、5至8、12、13、15至21、23至25所示被害人達成和解，分別賠償其等部分損失，合計金額為19萬3022元；嗣於原審審理期間，李浚維另與原判決附表三編號22所示被害人達成和解，賠償該被害人4000元，又李浚維另於114年2月27日自動繳交其餘犯罪所得43萬378元（627400-193022-4000＝430378），亦經原判決依卷內調解筆錄、原審繳款收據（見原審卷二第329至331頁、原審卷三第189頁）認定屬實。原判決因認李浚維已經繳交全部犯罪所得，並據為說明李浚維是否有前開詐欺犯罪危害防制條例第47條規定適用之事實依據。然依原判決所據第一審判決之認定，李浚維係於109年1月間始加入本案犯罪組織並實行加重詐欺、洗錢等犯罪行為，其並無參與原判決附表一編號1所示犯行，亦即原判決附表三編號1所示被害人與李浚維無關，如果無訛，李浚維賠償原判決附表三編號1所示被害人之款項，似即無從列為自動繳交其犯罪所得之範圍內，亦即難認李浚維已經繳交全部犯罪所得，從而，是否於調解時，因誤認李浚維犯罪所得數額，致李浚維未能繳交全部犯罪所得，此部分是否應另給予李浚維繳交全部犯罪所得之機會？若李浚維嗣後繳交全部犯罪所得，是否符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定之事由而可據以減刑？自有詳加究明釐清之必要。乃原審對上述疑點未加以調查釐清，致事實未臻明瞭，遽認李浚維不得適用詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑，自難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
四、以上或為李浚維上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決前揭違法情形，影響於李浚維減刑事由存否之認定，與科刑範圍辯論程序之踐行，本院無從自為判決，應認原判決關於李浚維部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、原判決關於其附表一編號1、2、20所示孫世承部分：
一、原審以孫世承依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決附表二編號1、2、20（即原判決附表一編號1、2、20）所示犯行關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決關於該判決附表二編號1、2、20所示量刑均屬妥適，乃維持第一審判決之量刑，駁回孫世承在第二審之上訴，固非無見。
二、按財產犯罪之被害人所受損害，倘因犯罪行為人之賠償而全部或一部回復者，除犯罪所生之法益侵害受到填補外，就行為人之犯後態度亦屬正面評價，故得資為有利於行為人之量刑因子；若事實審法院已就行為人或其他共犯賠償部分被害人財產上損害之行為作為量刑之有利因子，卻未就行為人另行賠償其他被害人財產上損害之行為於量刑上為有利之審酌，亦未說明所以不予斟酌之理由，致量刑審酌呈現反於平等原則之外觀者，自難謂無理由矛盾及理由不備之違法。
三、本件原判決固認第一審判決附表二編號1、2、20所示之罪所處之刑並無不當，而予維持等旨（見原判決第18至19頁）；然原判決另認孫世承有於原審審理期間，與原判決附表三編號3、14、21至24所示被害人達成和解，並賠償其等損害，因認孫世承就上開部分之犯後態度及第一審判決之量刑基礎事實已有變動，據以撤銷第一審判決附表二編號3、14、21至24所示之刑，並處如原判決附表一編號3、14、21至24所示之刑，且原判決就本案其他共同被告於原審審理期間與被害人達成和解，並賠償其等損害之情，亦均據為有利之量刑因子（見原判決第19至22頁），是原判決對於孫世承或其他共犯賠償被害人財產上損害之行為，均為量刑上有利之認定，並據以撤銷第一審判決所為量刑。然孫世承於原審審理期間，另與原判決附表三編號1、2、20所示被害人達成和解並賠償其等損害，有刑事陳報狀、通訊軟體LINE對話內容擷圖、和解書、匯款擷圖等在卷可稽（見原審卷二第435至447頁），然原判決附表三仍認孫世承未曾與附表三編號1、2、20所示被害人達成和解，因而維持第一審判決就此部分所為量刑，亦未說明所以不予斟酌之理由，依前開說明，即難謂無理由矛盾及理由不備之違法。
四、孫世承上訴意旨指摘原判決附表一編號1、2、20所示量刑不當，尚非全無理由。而原判決上開違誤影響於本件量刑事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決此部分亦有撤銷發回更審之原因。
乙、上訴駁回部分（上訴人黃柏豪、何岳澤部分及原判決關於其附表一編號3至19、21至25所示孫世承部分）：
壹、黃柏豪、何岳澤部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為何岳澤就原判決附表一編號1所示犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯規定，從一重論處何岳澤共同犯發起犯罪組織罪刑之判決，駁回何岳澤此部分在第二審之上訴，已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；原判決另以何岳澤、黃柏豪依刑事訴訟法第348條第3項規定，何岳澤明示僅就第一審判決附表二編號2至25（即原判決附表一編號2至25）所示犯行關於量刑之部分提起上訴，黃柏豪明示僅就第一審判決關於量刑部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決關於該判決附表二編號2、10、14、21、22所示黃柏豪、何岳澤部分所為量刑及定執行刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於該部分所處之刑，改判分別量處如原判決附表一編號2、10、14、21、22所示之刑；另認第一審判決關於該判決附表二編號1、3至9、11至13、15至20、23至25所示黃柏豪所為量刑，該判決附表二編號3至9、11至13、15至20、23至25所示何岳澤部分所為量刑均屬妥適，乃維持第一審判決之量刑，駁回黃柏豪、何岳澤此部分之上訴，均已詳述其憑以裁量之依據及理由。
二、為防止特定犯罪藉由有組織之犯罪集團之實行而增強其法益危害性，組織犯罪危害防制條例第3條對於發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之行為人，與參與犯罪組織之行為人分別設有刑罰規定。所謂發起，係指倡議造意成立犯罪組織；所謂主持，係指主導並維持犯罪組織之運作；又所謂操縱，係指不實際參與組織所為特定犯罪之實行，而於幕後指示操控之謂；另所謂指揮，則係指就組織所為特定犯罪，出面對犯罪組織為指揮統率之意；反之，所謂參與者，即加入犯罪組織，但並無前述發起、主持、操縱或指揮之犯罪組織成員。又前述發起、主持、操縱或指揮之人並不以各個職務僅以1人擔任者為限，由多數人共任之，或由1人或數人身兼多職，均無不可。發起、主持、操縱或指揮之人於組織所為特定犯罪，並不以現身犯罪行為現場為必要，故其等究為特定犯罪之實行共同正犯或共謀共同正犯，亦非所問。本件原判決已說明何岳澤於本案犯罪組織成員間相互通訊所用之「holmes站」群組、「holmes站工程反應」群組中以「張軍」之暱稱，對於該犯罪組織即群組成員以上級口吻指示機房安全問題、激勵成員、裁示成員請示之問題，教育成員如何帶領新進成員、詢問被害人報警情形、指示網路工程師修改詐欺所用假博奕平台、轉達機房現場負責人何品諾（業經原審判處罪刑確定）反映之平台使用問題、關閉平台會員（被害人）權限等行為；且依何岳澤與黃柏豪之對話紀錄，亦足認何岳澤與黃柏豪負責聯繫水房取得人頭帳戶等情，而認何岳澤對於機房成員具有指揮領導之權；並說明何岳澤所辯：其僅係聯繫、協助、平台維護，類似資訊室之角色，並非發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之人云云，如何不可採信；何品諾證述何岳澤僅有提供經驗、精神喊話、鼓勵、協助維護平台及提供平台相關建議云云，如何係屬迴護上訴人之詞，欠缺可信性等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。上訴意旨徒以孫世承、何品諾於警詢、偵訊時證詞，爭執何品諾始為出資、管理及教育訓練詐欺機房之人，何岳澤僅係協助何品諾管理詐欺機房、提供經驗、協助平台維護及設計、精神喊話云云，然本案既係以假博奕平台及機房作為詐欺犯行之組織核心，何岳澤負責管理平台及機房之運作，自屬重要之主持工作；且細繹前開訊息，何品澤所為指示，已屬平台與機房日常運作之具體指示及被害人受詐匯入款項之確認等指揮行為，孫世承、何品諾2人之證詞，顯與事實不符，無從採信，何岳澤此部分上訴意旨，無視於原判決之論述，對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而同種之刑，以最高度之較長或較多者為重，最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，同法第35條第2項亦有明定。又法律變更之比較，應就罪刑有關之法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此為本院一致之見解。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，或裁判上一罪之他罪法定刑上下限可限制本罪之量刑範圍者，亦為有利與否之比較範圍；且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果。首先，洗錢防制法於113年7月31日修正前，該法第14條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後則移列為同法第19條第1項規定：「有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。」；其次，關於自白減刑之規定，於112年6月14日洗錢防制法修正前，同法第16條第2項係規定：「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」112年6月14日修正後、113年7月31日修正前，同法第16條第2項則規定：「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」113年7月31日修正後，則移列為同法第23條第3項前段「犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」歷次修正自白減刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象；再者，113年7月31日修正前之洗錢防制法第14條第3項規定：「前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。」（113年7月31日修正後該項已刪除），乃個案宣告刑即量刑範圍之限制，依前開說明，自亦為有利與否之比較範圍。以行為人於112年6月16日以前犯一般洗錢罪，且其前置重大不法行為為刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，其洗錢之財物或財產上利益未達1億元，行為人未於偵查中自白、但於歷次審判中自白者為例，依行為時法，處斷刑之上下限為有期徒刑1月以上6年11月以下，依中間時法，處斷刑之上下限為有期徒刑2月以上7年以下，依裁判時法，處斷刑之上下限為有期徒刑6月以上5年以下，是裁判時法顯然較有利於行為人。本件原判決已說明何岳澤洗錢之詐欺贓款未達1億元，所為前置重大不法行為為刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，於偵查中否認洗錢犯行、審判中坦承犯行，經綜合比較結果，裁判時法即現行洗錢防制法較有利於何岳澤之旨，依法即無違誤。何岳澤上訴意旨徒以其行為時洗錢防制法第16條第2項之減刑規定較有利，無視前開綜合比較結果，任意指摘原判決有適用法則不當之違法，亦非適法之第三審上訴理由。
四、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，又未濫用其職權，自不能任意指為違法。又被告對其犯行坦承不諱，除可依自首、刑法分則或特別刑法之規定減輕或免除其刑外，因被告坦承犯行，有助於節省偵審機關人力、物力、時間上無謂之勞費，並表現出被告悛悔反省之犯後態度，固得依刑法第57條第10款規定，作為有利於被告之量刑因子。然被告之自白時期早晚，與被告之犯後態度良窳、減省訴訟資源浪費之程度攸關，自影響於此一量刑因子減輕之程度；此觀諸英、美等國法制，多以犯罪行為人認罪之階段，而明定不同之刑罰減輕程度益明。又財產犯罪之被害人所受損害，倘因賠償而回復者，本得資為有利於被告之量刑因子；反之，被害人並未受有賠償，縱係因被告與被害人間就賠償金額、賠償方式無法達成合意而致者，然被害並未因此受到回復仍為客觀之事實，事實審法院因而未據為有利之量刑因子，即無從遽指為違法。再者，刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用；是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決審酌第一審就其判決附表二（即原判決附表一）編號1、3至9、11至13、15至20、23至25所示之黃柏豪罪刑部分，已敘明如何以黃柏豪之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因而維持第一審判決就此部分所量處之刑；另原判決已敘明就原判決附表一編號2、10、14、21、22所示之黃柏豪罪刑部分，如何以黃柏豪之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌黃柏豪身為機房首腦之犯罪情節、於原審審理時坦承犯行之犯後態度等情狀。另原判決已敘明黃柏豪何以無上開酌減其刑規定適用之理由甚詳，經核於法尚無違誤。黃柏豪上訴意旨徒以其於原審審理時坦承犯行，犯後態度已有變更，已與被害人達成和解部分減刑過少，未能與部分被害人達成和解部分係因該等被害人未依法院通知到庭調解，且已繳回扣除和解金額後之全部犯罪所得，指摘原判決量刑過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑，係屬違法云云；惟黃柏豪係於原審審理時始坦承犯行，依前開說明，本無從資為重大之量刑寬減因子，至黃柏豪已經賠償被害人財產上損害之犯行部分，究應為如何之量刑寬減，亦屬事實審法院之裁量職權，且黃柏豪確未與原判決附表三編號4、9、11所示被害人達成和解，彌補其等損害，原判決未資為有利之量刑因子，同無違法可指。黃柏豪上訴意旨無視於原判決上開論述，仍執陳詞，就原判決已說明事項及屬原審裁量權之適法行使，持憑己見，為不同之評價，亦非適法之上訴第三審理由。
五、黃柏豪、何岳澤其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其等之上訴為違背法律上程式，皆予以駁回。
貳、原判決關於其附表一編號3至19、21至25所示孫世承部分：
一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提；已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
二、原判決以孫世承依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示僅就第一審判決附表二編號3至19、21至24（即原判決附表一編號3至19、21至24）所示犯行關於量刑之部分提起上訴，此部分經審理結果，認第一審判決關於該判決附表二編號3、
14、21至24所示孫世承部分所為量刑容有未洽，因而撤銷第一審判決關於該部分所處之刑，改判分別量處如原判決附表一編號3、14、21至24所示之刑；另認第一審判決關於其附表二編號4至13、15至19所示孫世承部分所為量刑均屬妥適，乃維持第一審判決之量刑，駁回孫世承此部分之上訴，孫世承不服原審判決，於114年4月14日具狀提起上訴，並於同年5月5日提出刑事補呈第三審上訴理由狀，然孫世承就原判決附表編號3至19、21至24所示部分究有何違法、不當，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 陳芃宇法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 114 年 10 月 7 日