最高法院刑事判決114年度台上字第3514號上 訴 人 胡○青
陳○婷
上 一 人選任辯護人 黃致豪律師
林陟爾律師上 訴 人 楊儒杰上列上訴人等因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月25日第二審判決（113年度上訴字第4163號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第36344、38160、38161、38309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於胡○青、陳○婷部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（胡○青、陳○婷部分）：
一、本件原判決維持第一審依想像競合犯規定分別從一重論處上訴人胡○青、陳○婷（真實姓名詳卷，以下除各別記載外，合稱胡○青2人）共同犯殺人未遂罪刑及諭知相關沒收之判決，駁回其等在第二審之上訴判決。固非無見。
二、惟有罪判決書之事實認定與理由說明，必須互相一致，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或判決所載理由，前後相互牴觸者，自屬判決理由矛盾，當然違背法令。原判決事實認定：「詎胡○青、陳○婷於收受並知悉上揭保護令之內容後，其等竟共同基於違反保護令及殺人之犯意聯絡，共謀將在甲女（即告訴人，姓名詳卷）居住之臺北市信義區（詳細地址詳卷，下稱本案社區）大樓逃生樓梯間將甲女打昏，再將甲女放在推車上推到本案社區地下室並放進車內，嗣製造假車禍以讓甲女身亡...嗣甲女於同日16時許返家開門之際，胡○青、陳○婷即持鐵鎚及保鮮膜自後方猛力攻擊甲女頭部，並將甲女拉入本案社區8樓之逃生樓梯間內。因甲女尚未被打昏且不斷呼救，胡○青、陳○婷即承前開殺人犯意，在逃生樓梯間內接續持鐵鎚、保鮮膜猛力毆打甲女頭部、臉部等致命部位...胡○青、陳○婷旋將甲女往下推落，使甲女摔落在7、8樓間之樓梯平臺上...胡○青、陳○婷為免行跡敗露方停手，陳○婷即迅速由逃生樓梯逃回其13樓住處，甲女始倖免於死」（見原判決第2頁第10行起至第3頁第15行），似認為甲女於同日16時許返家開門之際，胡○青2人即持鐵鎚及保鮮膜自後方猛力攻擊甲女頭部，並將甲女拉入本案社區8樓之逃生樓梯間內，已著手實行殺人行為。惟其理由欄中又載敘：「而由被告胡○青為本案犯行所使用之鐵鎚包著紗布一節，可推知被告胡○青原本並非預計要在8樓攻擊現場就直接打死證人甲女，此與共同被告詹勝雄所述被告胡○青之犯罪計畫是要先將證人甲女打昏再製造車禍讓證人甲女死亡一節相符」（見原判決第9頁第23至27行），似認為在8樓攻擊現場並非殺人著手之時點。則胡○青2人究何時為著手殺人行為，原判決事實之認定與理由之說明不相一致，有理由矛盾之違法。
三、刑法第13條第1項之直接故意，係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，卻有使該犯罪事實發生之積極意圖；而同條第2項之間接故意（不確定故意），則係指行為人並無使某種犯罪事實發生之積極意圖，但其主觀上已預見因其行為有可能發生該犯罪事實，然縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。直接故意與間接故意之性質、態樣及惡性均有差異，影響於行為人責任及量刑之結果。故有罪判決書對於行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，自應詳為認定。依前述原判決所認定之事實，似認為胡○青2人係基於殺人直接故意。惟理由欄中說明：「被告胡○青、陳○婷持鐵鎚、帶盒之保鮮膜共同攻擊證人甲女之頭、臉部...足認被告胡○青、陳○婷對於證人甲女可能因腦部受創或大量出血產生死亡之結果，當有所容任而不違其本意，是被告胡○青、陳○婷行為時有殺人之不確定故意，而非僅止於傷害之故意，至為明確」（見原判決第27頁第3至25行），似認為胡○青2人係基於不確定殺人之故意。則胡○青2人究基於殺人之直接故意或不確定故意，原判決事實之認定與理由之說明亦不相一致，同有理由矛盾之違法。
四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項；又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394條第1項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於胡○青2人共同殺人未遂罪部分，有發回更審之原因。至想像競合犯家庭暴力防治法第61條第1款違反保護令罪部分，基於審判不可分原則，亦併予發回。
貳、上訴駁回部分（楊儒杰部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以上訴人楊儒杰經第一審論以幫助殺人未遂罪刑及相關沒收後，明示僅就第一審判決之量刑提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審量刑之判決，改判量處有期徒刑3年。已詳敘其刑罰裁量之理由。
三、是否適用刑法第59條酌減其刑、刑之量定，均屬事實審法院得依職權裁量範疇。而刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。又量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法。原判決已說明楊儒杰犯本案幫助殺人未遂罪，依刑法第25條第2項、第30條第2項規定遞減其刑後，楊儒杰之犯罪情狀，何以無情輕法重堪予憫恕而須再適用刑法第59條規定酌減其刑之必要等旨。並以行為人責任為基礎，審酌楊儒杰坦認犯罪，兼衡犯罪之動機、目的、手段、情節、分工，及尚未與甲女和解，暨楊儒杰自述之智識程度、家庭經濟與生活狀況等一切情狀，而為量刑，既未逾越前揭規定遞減後之處斷刑範圍，且無違公平正義情形。核其所為量刑已從輕，趨近最低刑度，無違比例原則及罪刑相當原則，屬其刑罰裁量職權之適法行使，不容任意指摘有量刑過重之違法。
四、楊儒杰上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍謂：原判決未考量其家庭狀況，又未依刑法第59條減輕其刑致量刑過重，均屬違法云云。無非就原審量刑職權之適法行使，再執原判決已審酌之量刑情狀重為爭執，並非適法之第三審上訴理由。依前揭規定及說明，本件楊儒杰之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 許泰誠法 官 陳德民本件正本證明與原本無異
書記官 鄭淑丰中 華 民 國 114 年 9 月 12 日