最高法院刑事判決114年度台上字第3538號上 訴 人 陳○祥上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月19日第二審判決（113年度上訴字第2920號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第11011、11275號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又第三審法院之調查，除法律另有規定外，以上訴理由所指摘之事項為限，故原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決以上訴人陳○祥經第一審判決變更起訴法條(第一審判決事實欄〈下稱事實欄〉一㈠部分)，論處修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之以他法使少年被拍攝猥褻行為電子訊號罪刑，另各依想像競合犯規定，從一重論處兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之其他違反本人意願方法使少年被拍攝性影像罪刑(事實欄一㈡部分，兼論以無故竊錄少年身體隱私部位罪)，及修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布、播送少年為猥褻行為之電子訊號罪刑(事實欄二部分，兼論以散布、播送猥褻影像罪及散布、播送無故竊錄少年身體隱私部位內容罪），並諭知相關之沒收、追徵後，明示僅就第一審判決量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所為刑之量定暨所定應執行刑之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴。已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：㈠伊本案係於18至22歲之間、於與告訴人交往期間對渠等所犯，犯案時年紀尚輕，並未採取強暴、脅迫、藥劑、詐術或催眠術等侵害性較強烈之手段，亦非隨機對陌生人犯案，於提起第二審上訴後已坦承犯行，且甫步入婚姻並育有未成年子女，又分擔照養原生家庭成員之重責。前揭各罪之法定刑分別為3年以上、7年以上有期徒刑，相對其犯行情輕法重。原判決未審酌前揭各情，未適用刑法第59條規定酌減其刑，有違反平等、比例原則等濫用刑罰裁量權暨理由不備之違失。㈡伊已於民國114年2月12日分別匯款新臺幣(下同)2萬元予告訴人甲女、乙女、丙女(其3人之人別資料均詳卷)，有同日刑事陳報狀匯款資料可稽，原判決認定伊迄今尚未給付分文，有未依卷證資料認定事實之違法。又原判決理由欄記載「被告雖於言詞辯論終結後之114年2月12日分別匯款2萬元予甲女、乙女、丙女，然被告就第一期30萬元之給付仍是不足額」等旨，則究係認伊分文未付，或給付不足額，以致未能獲得有利之量刑評價，說明前後不一，亦有理由矛盾之違誤。㈢依原判決有關「應以實際賠償被害人之金額與和解金額之比例決定從輕量刑幅度」之量刑標準，伊既已履行和解條件第一期款30萬元中之6萬元部分，量刑理相應減輕，原判決卻未說明未適度減輕第一審量處刑度之理由，有理由不備之違誤云云。
三、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌減其刑，事實審法院本有權斟酌決定，縱未依該規定酌減其刑，尚難謂其違背法令。原審審酌上訴人之犯罪情狀、犯罪所生損害，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未依該條規定酌減其刑，並無違法。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就上訴人所犯前揭各罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，核其各量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，就上訴人犯罪情節、手段、所生危害、犯後於事證已臻明確始坦承犯行之態度，暨其智識程度、家庭經濟及生活狀況等各情，均併列為量刑之綜合審酌因素，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖等情。屬原審量刑裁量職權之適法行使，無違法可言。又行為人與被害人成立和解暨其履行情形影響從輕量刑之幅度，非可一概而論，應綜合考量其實際賠償之比例、與被害人溝通之情形、約定之方案、實際履行所為努力與其狀況，視其是否真誠悔悟或已否得被害人之諒解為斷，並非一有與被害人成立和解之事實，即必再為從輕量刑。原判決已敘明上訴人於原審審理期間固與被害人甲、乙、丙女調解成立，然審酌上訴人迄原審言詞辯論終結前，除未能按約定日期前給付第一期和解款30萬元予被害人3人外，且未給付分文，已與其調解成立前所為承諾有違，被害人3人亦不同意上訴人再就約定之第一期款分期給付，縱於原審言詞辯論終結後，上訴人始各匯款2萬元予被害人3人，惟仍遠不足第一期款之約定數額，被害人所受損害受實際彌補之程度有限，依上訴人於此過程中顯現之悔悟程度，均無礙其維持第一審量刑審酌之判斷等旨，就上訴意旨所指與被害人和解、賠償情形，縱係言詞辯論終結後之相關有利事實，均已列為量刑之綜合審酌因素並載敘其審酌裁量之理由，無所指理由矛盾之違誤。而依原判決認定之犯罪情節、犯罪所生損害，尤無客觀上量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，難認有裁量權濫用之違法。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，無非係對前述量刑裁量權之合法行使，憑持己見，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項及修正後同條例第36條第3項等部分之上訴均為不合法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第235條第1項散布、播送猥褻影像及修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布、播送少年為猥褻行為之電子訊號部分之量刑上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 吳冠霆法 官 許辰舟本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 9 月 1 日