最高法院刑事判決114年度台上字第3539號上 訴 人 鄭達宸選任辯護人 呂學佳律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年3月5日第二審判決（113年度上訴字第877、878號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第24872號，112年度偵字第13037號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人鄭達宸有如原判決事實欄（下稱事實）所載之犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處意圖營利引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號罪刑（事實一部分），及拍攝少年之性影像罪刑（事實二部分），暨定其應執行刑，並諭知相關之沒收、追徵，已依調查證據之結果，載述憑以認定之心證理由。
三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。關於事實一部分，原判決依憑上訴人不利己之供述（於原審坦承自稱「達叔」，於民國111年4月9日，透過臉書社群網站，與當時12歲以上未滿18歲之代號AV000-A111276〈00年0月生，姓名年籍詳卷，下稱A女〉聯絡時，與A女相約拍攝「戀足」主題之照片，且約定將該照片放置付費平台後平分獲利。嗣於同年5月1日14時30分許，騎乘機車至高雄市信義國小捷運站，將A女載○○市○○區○○路000巷00號0樓其租屋處，嗣使用扣案之數位相機接續拍攝A女穿著裸露服裝之猥褻照片後，向A女稱：如拍攝更大尺度裸露照片，可賣得更好之價錢等語，A女同意由其接續拍攝A女以足部磨蹭上訴人生殖器，及雙方性器接合之性交、猥褻照片及影片。並於111年8月30日前某時，使用扣案之電腦設備，將拍攝之A女部分猥褻照片上傳散布至「LIMER」、「Furuke」等平台，供不特定買家付費下載觀看等事實），佐以A女不利於上訴人之證詞，及卷附蒐證照片、上訴人與A女於通訊軟體之對話紀錄，暨扣案之相關電腦設備、相機、手機等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人有意圖營利引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號犯行，並就上訴人否認犯行，辯稱：未為引誘行為，是拍到一半，告知若拍攝更大尺度照片，可賣得更好的價錢，但只有拍到我的生殖器及A女足部畫面，未拍到A女生殖器云云。如何不足採信，說明在拍攝過程中，上訴人自承向A女稱：如拍攝更大尺度裸露照片，可以賣得更好之價錢等語，與A女證稱：拍攝幾次之後，上訴人一直以拍攝尺度更大，會有更多人買，才能賺到更多錢來誘使我配合等語相符。且上訴人原以拍攝足控寫真，上架至寫真平台後，A女可收取費用為由，邀約A女拍攝足部。但觀諸上訴人拍攝之範圍，包含上訴人下體呈現勃起狀態，將生殖器放置在A女的足部擺拍、A女以足部磨蹭上訴人生殖器官、A女生殖器部位、上訴人以其生殖器碰觸A女生殖器，並將生殖器插入A女生殖器内抽插等內容，已包含A女之性器官、性特徵及性交、猥褻照片及影片等內容，拍攝尺度明顯大於原先約定之足控寫真範圍，衡情A女應會有所質疑或疑惑，上訴人對於A女之質疑或疑惑，應會有所說明或回應。故上訴人對A女表示：如拍攝更大尺度裸露照片，可賣得更好之價錢等語，應係為說服A女同意由其拍攝原先約定足控寫真以外之照片、影像範圍。由於上訴人最終仍對A女拍攝原先約定足控寫真以外之照片、影像，堪認A女係經由上訴人之勸誘、說服，而決定同意拍攝原先約定範圍以外之照片、影像，符合引誘之要件。另觀諸上訴人前開話語含有可以賣得更好價錢之涵義，上訴人有營利之意圖，亦堪認定等，皆於理由內詳為論述、指駁。所為論斷，俱有卷內資料可資佐證，合乎推理之邏輯規則，且A女之證述，有上訴人與A女於通訊軟體之對話紀錄可佐，並無欠缺補強證據之情形，核與證據法則無違。上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧，謂其當時為職業攝影師，並於社群軟體放置Google表單之連結，以供有興趣之人主動洽詢拍攝，若A女無拍攝性影像之意願，單憑其空口說服，豈可能萌生拍攝性影像之意願，A女有可能因金錢糾紛，而誣指上訴人，且A女陳述為片面之詞，並無任何證據加以補強，A 女所稱上訴人以可賣到更好的價錢為由說服所拍攝之照片，應係伊將生殖器放在A女足部之擺拍照片，而非本案之性影像，伊未以引誘方式使A女拍攝性影像，何況A女亦非因伊表示可賣更好價錢等語後才願意拍攝性影像，其無引誘行為云云。指摘原判決認定其觸犯上揭罪名，有所未當。無非對原審證據取捨、證據證明力之判斷，徒憑己意，再為爭辯，難認係合法之第三審上訴理由。
四、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用，且是否適用刑法第59條酌減其刑，法院有權斟酌決定。原判決敘明事實一之部分，上訴人意圖營利引誘使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，其法定刑不可謂不重，審酌其僅坦承部分犯行，獲利不多，雖有調解意願，惟因A女無意調解而未能成立尚可見其悔意，考量其除引誘A女外，客觀上並無恐嚇、威脅或其他違反A女意願之行為，手段尚屬平和，犯罪之情狀顯可憫恕，所犯之罪依112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第4項規定加重其刑後，猶嫌過重，而依刑法第59條規定酌減其刑。至於事實二部分，依刑法第62條前段規定減輕其刑後，已無情輕法重情事，故不再依刑法第59條規定酌減其刑，第一審判決依刑法第59條規定酌減其刑，尚有未合，並以此為撤銷第一審判決理由之一等旨。所為論敘，於法無違，亦無理由欠備情事，且此為原審裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。再者，原審審理時，審判長於科刑證據調查完畢後，諭請檢察官、被告、辯護人依序就科刑範圍、事實二是否符合自首、是否適用刑法第59條等事項依序辯論，有原審114年2月12日審判筆錄在卷可稽，已予檢察官、上訴人及其原審辯護人充分辯論之機會，並未對上訴人造成突襲。另刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」所謂「原審判決適用法條不當」，除形式上應比較變更或增減之法條，其法定刑度或法律效果之差異外，亦應綜合考量原審有無實質審酌、論斷該法條所涵攝之事實，予以充分評價。而刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重，始有其適用。倘不符上開要件，法院竟依該規定酌減其刑，即屬適用法條失當。而關於事實二部分，原審以第一審判決依刑法第59條予以酌減其刑，尚有未合，而撤銷第一審判決此部分，且改判量處較第一審判決輕之有期徒刑7月，自無所謂違反不利益變更禁止原則。上訴意旨謂關於事實二部分，檢、辯雙方均未對第一審判決依刑法第59條酌減其刑有不同意見，原審未予上訴人陳述、辨明之機會，竟以本件已依刑法第62條前段規定減輕其刑，應無情輕法重情事，故不再依刑法第59條規定酌減其刑，未充分審酌上訴人在客觀上是否足以引起一般之同情，並為必要性之說明，致上訴人受突襲性裁判，並有判決理由欠備之違誤，亦違反不利益變更禁止原則及正當法律程序暨改良式當事人進行主義之精神云云。依上述說明，均非適法之第三審上訴理由。
五、刑法第74條第1項規定，得宣告緩刑者，以受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為要件。是若不具備緩刑要件，自無從宣告緩刑。至於具備緩刑要件後，尚須認以暫不執行刑罰為適當者，方得宣告緩刑，而有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院有權依個案具體情節斟酌決定，若未為緩刑宣告，本無說明理由之必要。原審審理結果，認所諭知上訴人之應執行刑已逾有期徒刑2年，不符合刑法第74條緩刑之要件，而未諭知緩刑，亦未說明不宣告緩刑之理由，自不能指為違法，或有理由欠備情事。上訴意旨謂其為矯正過錯、回歸社會正軌、力圖上進，於113年6月取得樹人醫護管理專科學校視光學科學位證書，嗣並通過高考驗光師考試及格，於原審請求宣告緩刑，然原判決不但未宣告緩刑，亦未說明不諭知緩刑之理由，有理由未備之違誤云云。係對緩刑要件有所誤解，仍非合法之第三審上訴理由。
六、綜合前旨及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。上訴人對於得上訴於第三審法院之意圖營利引誘使少年被拍攝性交行為電子訊號重罪部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則想像競合犯不得上訴於第三審法院之112年2月15日修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布少年為猥褻行為電子訊號輕罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 12 月 11 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠法 官 劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 12 月 16 日