最高法院刑事判決114年度台上字第3546號上 訴 人 AD000-A112363A（姓名、年籍及住居所均詳卷，原
判決於人別欄誤載為AD000-A112363）選任辯護人 蔡宜真律師上列上訴人因家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月5日第二審判決（113年度侵上訴字第269號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第74163號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人AD000-A112363A為成年人，有如其事實欄所載，於民國000年0月00日凌晨0時至0時許，在○○市○○區住處（地址詳卷），對於具有家庭成員關係之未滿18歲少年即其繼女Ａ女（姓名詳卷，00年0月生），利用Ａ女熟睡不知抗拒之際，以手伸入Ａ女內褲，觸摸Ａ女外陰部數秒而為猥褻行為得逞之犯行，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對少年乘機猥褻罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其憑據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：證人張○○、曾○潔（全名均詳卷，皆為Ａ女之友人）及Ｂ男（姓名詳卷，即Ａ女之生父）所為未親見Ａ女被性侵害過程及其反應之陳述，並不具有適格之證據能力，無從補強佐證Ａ女指述情節之真實性，惟原審未囑託相關機構對於Ａ女為心理或精神之鑑定，以調查釐清Ａ女有無受害之壓力反應，卻採用上開張○○等人之證言，作為Ａ女所為指述屬實之補強證據，對於證人Ｂ女（姓名詳卷，即Ａ女之母）所為有利於伊之證詞，不予採納，遽認伊有被訴對於Ａ女乘機為猥褻行為之犯行，殊有違誤。又假設Ａ女所指述之情節屬實，伊僅乘隙對其不及抗拒而短暫觸摸其下體而已，顯未妨害Ａ女之性自主意願或決定權，僅屬干擾Ａ女與性有關寧靜狀態之權益，而應該當性騷擾防治法關於乘人不及抗拒而觸摸其身體隱私處之性騷擾罪。原審未詳查究明事實，遽論伊以乘機猥褻罪，亦屬可議。末者，伊提出Ａ女起訴請求伊給付損害賠償事件和解成立之筆錄及匯款等資料，以供審酌云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑證人即告訴人Ａ女所為不利於上訴人之性侵害指證略以：伊於案發當天睡覺時，感覺有人伸進伊內褲摸下體，伊醒來後翻身時，看到上訴人跪在床尾躲下去，而伊當天即以通訊軟體Messenger與張○○聊天說上訴人摸伊的事等語，對照Ａ女與張○○間之Messenger對話紀錄略以：Ａ女說道：「應該不是在做夢」、「我就夢到你」、「然後好像感覺到有人再摸我下面」、「然後就慢慢醒了」、「我沒戴隱眼很黑」、「就下意識翻身」、「他就把手伸回去」、「我就看到他好像就躲下去」、「他睡下面」、「（傳送床尾視角照片）這裡」、「躲下去」、「媽的」、「好噁」，張○○回稱：
「摸你○○的地方？」，A女回覆：「嗯」、「他好像用○的」、「我夢到你我還以為是你」、「但我醒了還是有感覺到」等語，核與Ａ女之指述相符。佐以證人張○○證稱：Ａ女於案發後，旋以通訊軟體Messenger與伊聊天說這件事，隔天伊找Ａ女吃飯時有問Ａ女，Ａ女提到這件事時比較不敢講，好像覺得很丟臉，伊叫Ａ女跟她父親講，但她說她不敢講，Ａ女當時看起來有比較失落的感覺，就是不想繼續提這件事等語；曾○潔證稱：案發後某天放學時，Ａ女當面跟伊說她在睡覺時，有手○她○○，她翻了個身，那隻手就縮回去，那時就看到上訴人躺下，Ａ女說此事時情緒穩定，她說覺得很噁心，有點欲言又止的感覺，Ａ女於案發後才有提及不喜歡上訴人的情形等語。揆諸張○○、曾○潔上揭證述其等親身見聞Ａ女陳述遭上訴人性侵害時之神情及外顯反應，並非Ａ女受害陳述之重複或累積，且與Ａ女指訴被害情節時之情緒表現及心理狀態等反應情況契合，堪為Ａ女所為性侵害指證具有憑信性之補強擔保，認定上訴人確有對於Ａ女乘機為猥褻行為之犯行，已詳述其憑據及理由，並據以指駁說明上訴人之辯解，及Ｂ女所為有利於上訴人之證言，何以分係卸責或迴護情詞而無足採信之理由甚詳。核原判決之論斷，尚無違經驗、論理、補強及相關證據法則。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷及說明，重執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，顯非適法之第三審上訴理由。又原判決係依憑前揭各項積極證據，作為認定上訴人有被訴犯行之基礎，縱令原判決有如上訴意旨所指採用與Ａ女指述本質相同之Ｂ男陳述，作為認定上訴人犯行依據之瑕疵，然摒除此項證據部分，仍應為相同事實之認定，則原判決是否採用Ｂ男之證言作為判斷之依據，對於判決結果顯然尚無影響，上訴意旨執以指摘原判決違誤，同非第三審上訴之合法理由。再卷查上訴人及其原審辯護人於原審審理時，均以上訴人無對Ａ女性侵害之行為置辯，且於原審審理期日陳稱並無其他證據請求調查等語（見原審卷第109至110頁）。惟上訴人於提起第三審上訴後，始謂有如前揭上訴意旨所示之新證據可資調查釐清，並據以指摘原判決有證據調查未盡之違誤，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之適法第三審上訴理由。此外，依原判決所認定上訴人為成年人，利用少年Ａ女熟睡「不知抗拒」之狀態，觸摸Ａ女外陰部而為猥褻行為之事實，該當成年人故意對少年犯乘機猥褻罪之構成要件，然與性騷擾防治法第25條第1項前段性騷擾罪，以意圖性騷擾，乘人「不及抗拒」而觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之構成要件不符，則原判決據而論上訴人以成年人故意對少年乘機猥褻罪，於法尚無不合。上訴人上訴意旨執此任意指摘原判決有論罪不當之瑕疵，亦非第三審上訴之適法理由。
四、綜上，上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，猶憑己見陳詞，且泛執對於判決結果不生影響，暨在原審所未主張之論罪與請求證據調查等事項，漫為爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。又本件上訴既從程序上駁回，則上訴人陳報其已與Ａ女就損害賠償和解成立並履行完畢等資料供參，即屬無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 吳冠霆法 官 許辰舟法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 石于倩中 華 民 國 114 年 8 月 29 日