最高法院刑事判決114年度台上字第3548號上 訴 人 PHILIPPI SAMUEL RAYMOND（中文名：費紹睿）選任辯護人 蔡聰明律師
鍾堯航律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月17日第二審判決（113年度侵上訴字第75號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署112年度偵字第12839、17877號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、原判決認定上訴人PHILIPPI SAMUEL RAYMOND有如其事實欄二所載，以徒手觸摸未滿7歲之Ａ童（代號：BJ000-A112126，民國106年4月生，真實姓名及年籍詳卷）之陰部，及接續拍攝如其附表編號3所示Ａ童穿著内褲性影像之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例）第36條第3項之以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪刑，並諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境，暨為相關沒收之宣告，固非無見。
二、按刑法第222條第1項於110年6月9日修正公布施行，並於同年月11日生效，修正後新增第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、電磁紀錄」之加重強制性交態樣，旨因行為人犯強制性交罪，已屬對被害人性自主決定權之侵害，復於強制性交過程中，又對被害人為照相、錄音、錄影，除行為人因握有被害人或強制性交過程之照片、錄音、影像或電磁紀錄，造成被害人創傷加劇及恐懼以外，更可能因而對外散布、播送，致被害過程為他人所得知，造成被害人二度傷害，而有加重處罰之必要，以遏止是類行為（立法理由參照）。是本款保護之法益，除被害人之性自主決定權以外，尚兼及於被害人之性隱私權。至行為人犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有本款規定之情形者，係犯同法第224條之1之加重強制猥褻罪。故行為人須於強制猥褻行為過程中，確有攝錄行為，二者間具有意思之聯絡及存在相互利用而具有密切關聯性者，始足當之，固不以出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關聯性即可。如行為人於對未滿14歲之兒童及少年（下稱兒少）強制猥褻過程中，尚有拍攝兒少性影像之行為，因其拍攝兒少性影像之行為，已結合於所犯加重強制猥褻之罪質中，自無另論以兒少性剝削條例第36條第1項拍攝兒少性影像罪之餘地。行為人強制猥褻被害人，及對被害人為照相、錄音、錄影等雙重行為，其間如何具有主觀意思之聯絡，與客觀行為之密切關聯性，而同時侵害被害人之性自主及性隱私權，係與論罪科刑有關之重要基本事實，自須詳加認定，明確記載，然後敘明其憑以認定犯罪事實之證據及理由，始足為適用法律之依據。原判決論上訴人以刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第9款之加重強制猥褻罪，然其事實欄二僅記載：上訴人於112年6月22日14時30分許起至15時30分間之某時，在Ａ童住處客廳，徒手觸摸Ａ童陰部，及於同日15時9分11秒許、15時9分13秒許，以其所有如附表編號1所示之行動電話，接續拍攝如附表編號3所示Ａ童穿著内褲之性影像等語（見原判決第2頁第12至16列），並未具體認定上訴人觸摸Ａ童陰部與拍攝Ａ童穿著内褲性影像間之意思聯絡與客觀行為間之關聯性。理由復僅敘明：附表編號3所示之照片2張，係將Ａ童陰部及穿著內褲之影像置於構圖中心，乃針對Ａ童陰部及穿著之內褲部位拍攝等語（見原判決第16頁第12至15列），同未說明上訴人強制猥褻Ａ童與拍攝Ａ童性影像間之主、客觀關聯性，除不足以為正確適用法律之判斷外，併有理由欠備之違法。
三、又兒少關於性事務之自主判斷能力尚未健全，相對於成年行為人而言，復存在資源與能力之落差，而居於不對等權力之弱勢地位。因此，只要成年人對兒少為性之互動或利用（含性相關行為或性影像之拍攝），即屬兒少性剝削之範疇。本條例第2條第1項第3款關於性影像之兒少性剝削，乃不區別兒少有無意願或決定權，一律加以保護。從而，只要拍攝兒少性影像，就已侵害兒少性隱私與身心健全發展之法益，其行為本身即具剝削性，而屬本條例禁止之兒少性剝削行為。兒少性剝削條例為落實保護兒少之性隱私與身心健全發展，針對不同之行為方法及不法內涵，於第36條第1項至第4項區別其要件與保護法益，為層級化之處罰（第1項為一般處罰規定，第2至4項則另依不同要件加重處罰），使罪責相當。
從法條字面意義解釋，第36條第1項拍攝兒少性影像罪之處罰，並未針對被害人知情與否之主觀狀態，另設要件或限制，只要拍攝兒少之性影像，即符合拍攝兒少性影像罪之一般處罰規定。倘若行為人另有招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法而「促使或助益」兒少性影像拍攝之行為，甚或進一步壓抑、妨害兒少性隱私之意思自由，以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」行之，始依同條第2項或第3項之加重規定處罰。有別於第1項之一般處罰規定，第3項係以「強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法」作為加重要件，其保護之法益，除兒少之性隱私與身心健全發展外，另及於兒少性隱私意思自由，本質上屬雙行為犯。而保護個人意思自由之刑罰法律，關於「強暴、脅迫等或其他違反本人意願之方法」之規定，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫等高度強制行為為必要，低度強制行為亦包含在內，但仍須其行為客觀上足以壓抑或妨害被害人意思自由，始足當之。因此，第36條第3項犯罪之成立，除拍攝兒少性影像之基礎行為外，尚須行為人以該項手段，壓抑或妨害兒少對於拍攝性影像之意思自由，而以不法程度較高之方式侵害其性隱私自主權，方能依第36條第3項之加重規定論處（例如1.以強暴、脅迫壓抑其意思自由；2.以藥劑或催眠術等方法造成其認識或意願形成之缺損；3.以具法益關聯性之詐術不當影響其關鍵決定；4.營造其無助或弱勢之處境，使之難以、不易、不敢逃脫或抗拒等）。否則，僅能論以同條第1項之拍攝兒少性影像罪，此係本院最近統一之見解。本件原判決並未於事實欄記載認定上訴人究竟以何違反Ａ童本人意願之方法而拍攝Ａ童穿著內褲之性影像，亦未於理由說明其所使用之方法如何已達於壓抑或妨害Ａ童對於拍攝性影像意思自由之程度，僅以Ａ童未滿7歲，並無同意被拍攝性影像之意思能力為由，遽論以兒少性剝削條例第36條第3項以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像罪，依上說明，尚非適法。上訴人拍攝Ａ童性影像部分之行為，如經查明僅應成立第1項之拍攝兒少性影像罪，依上述二之說明，並應注意其與所犯加重強制猥褻罪間之適用關係，附為敘明。
四、以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項應認上訴人之上訴為有理由，且因原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於以其他違反本人意願之方法，使兒童被拍攝性影像部分，有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 2 月 12 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志（主辦）
法 官 劉興浪法 官 蔡廣昇法 官 陳德民法 官 許泰誠本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 115 年 2 月 13 日