最高法院刑事判決114年度台上字第3575號上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官周盟翔上 訴 人即 被 告 朱偉舜選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師李政儒律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年2月11日第二審判決（113年度上訴字第1859號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署112年度偵字第738
9、16202、16204號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人即被告朱偉舜經第一審論處犯販賣第一級毒品1罪刑及販賣第二級毒品2罪刑，並與其所犯妨害公務執行、行使偽造私文書各1罪刑，定其應執行刑及為相關沒收宣告之判決後，明示僅就第一審判決關於販賣第一級毒品、第二級毒品之刑部分提起上訴，經原審審理結果，認第一審就販賣第一級毒品部分，未依刑法第59條規定酌減輕其刑不當，因而撤銷第一審此部分所處之刑及應執行刑，改判有期徒刑13年。另維持第一審關於販賣第二級毒品部分所處之刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。又是否酌減其刑係屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已於理由欄四之㈢敘明被告販賣第二級毒品犯行，依毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第2項規定減輕其刑後，此部分犯罪情狀如何與刑法第59條酌減其刑之要件不相符合，及其販賣第一級毒品犯行，雖經依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，然此部分犯罪情狀如何與刑法第59條規定之要件相符，予以減輕其刑之理由及依據，俱屬其裁量職權之適法行使，無違法可言。檢察官上訴意旨以：被告販賣第一級毒品之數量、金額甚高，嚴重影響社會治安，對前往查緝之員警施以暴力並冒名應訊，犯後態度極為惡劣，又素行不佳，並無情堪憫恕之情，且原判決未載此部分有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，逕依刑法第59條規定減刑，指摘原判決有理由矛盾及不備之違法等語。被告上訴意旨以：其有具體供出來源，雖因證據不足或來源未到案，致未能查獲，但其有心協助查緝毒品來源，仍可作為減刑依據，原判決漏未審酌，而未就其販賣第二級毒品部分適用上開規定酌減其刑，指摘原判決有理由欠備之違法等語。檢察官及被告此部分之上訴理由，均係對原審裁量職權之合法行使及原判決已說明之事項，依憑己見而為指摘，顯非上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。㈠原判決關於被告販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分之量
刑，均適用毒品條例第17條第2項之規定減輕其刑，再就其販賣第一級毒品部分，依刑法第59條規定遞減其刑後，已以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條科刑等一切情狀（包括被告上訴意旨所指之犯罪動機、犯罪後態度等情），在罪責原則下行使裁量權，分別為刑之量定。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦無量刑畸重之裁量權濫用、無悖於公平、比例原則及罪刑相當原則等情。屬原審關於量刑裁量職權之適法行使，無違法可言。
㈡按刑法第65條第2項、第66條前段及第67條，關於「無期徒刑
減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑」、「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一」、「有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之」之規定，其中有期徒刑得減輕其刑至二分之一之規定，係指得依法減輕其刑者，以減至二分之一為限，非謂必減至二分之一。如法院依職權適法裁量減輕之刑度係在此範圍內，而無悖於前述量刑原則，即難遽指為違法。查被告所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑後，無期徒刑部分減為20年以下15年以上有期徒刑，有期徒刑部分經減輕後，其處斷刑範圍為5年以上14年11月以下。原判決以第一審判決就被告所犯販賣第二級毒品2罪部分，量處有期徒刑9年6月、8年6月，核係於此範圍內而為量刑，尚屬妥適，予以維持。於法並無不合。
㈢至於他案被告，因所犯情節或量刑審酌條件有別，基於個案
拘束原則，自不得比附援引他案被告之量刑執為原判決有違背法令之論據。
㈣被告上訴意旨以：其有供出毒品來源，雖終未查獲，仍可據
此認其犯後態度良好，又其係遭江德修教唆而引起本件犯罪動機，原判決對於上開減刑事由均漏未斟酌，有判決理由不備之違法；原判決關於其販賣第二級毒品部分，既認有毒品條例第17條第2項之減刑事由，最低及最高刑度均應同減，即處斷刑範圍應為5年以上至7年6月以下有期徒刑，指摘原判決維持第一審判決所量處之刑度，有逾越處斷刑範圍之違法；另執其他販賣、運輸第一級毒品案件之判決情形，指摘原判決關於販賣第一級毒品部分量刑有悖於公平、比例原則等語。顯係就原審量刑職權之適法行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈤被告上訴意旨另以：關於有期徒刑減輕時，最高刑度是否應
同時減輕一節，本院先後有肯定、否定兩說，本院101年度台上字第988號、113年度台上字第5098號等判決採否定說，即有期徒刑雖減輕，但最高度刑不必然應同減，本院103年度台上字第424號判決則採肯定說，即明確指出最高度及最低度同幅減輕後，再據以裁量，主張本件應採肯定說，方符合刑法第66條、第67條體系、文義及目的，而本院上開見解歧異，或有原則重要性，爰聲請提案刑事大法庭等語。惟歧異提案應以本院受理之案件採取該法律見解為裁判基礎為前提，且所謂「裁判法律見解歧異」，係指本院先前複數裁判，在相同事實前提下，對同一法律爭議，而有不同之法律見解，適用結果得出不同法律結論之謂。按有期徒刑減輕者，其最高度及最低度同減輕之，為刑法第67條所明定。本院前開3判決意旨，均係說明刑法第66條關於「有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一」之規定，係指得依法減輕其刑者，以減至二分之一為限，非謂必減至二分之一之旨。本院101年度台上字第988號、113年度台上字第5098號判決，並無否定有期徒刑減輕時，其最高度及最低度同減輕之意。況本院103年度台上字第424號判決則係進一步說明該案被告所犯之罪，其有期徒刑之最高度及最低度縱使同減輕至二分之一，其具體刑度為何，尚非指最高度及最低度必減至二分之一之意。是本院前開3判決並無法律見解歧異問題，自無提案大法庭之必要，附此敘明。
五、依上所述，檢察官及被告之上訴皆違背法律上程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 26 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 林庚棟法 官 吳冠霆法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 8 月 28 日