最高法院刑事判決114年度台上字第3604號上 訴 人 蕭朝英上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月29日第二審判決（114年度上訴字第483號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署113年度偵字第4962、6125號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、原判決以第一審判決所認定上訴人蕭朝英有如第一審判決犯罪事實欄（包含其附表）所載犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於所處之刑（包含定應執行刑）部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人於原審審理期日前，已通知其選任辯護人因某種原因
不克到庭，辯護人也表示要請假。可見上訴人已委請辯護人代為請假，而上訴人未接獲通知不予准假。原審不待上訴人到庭陳述，逕行判決，顯然違背法令。
㈡上訴人始終自白犯行，而依毒品危害防制條例第17條第2項規
定減輕其刑，不得據此認為上訴人不符刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決遽未適用刑法第59條酌量減輕其刑，且量刑過重，有違反罪責相當原則及適用法則不當之違法。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第371條規定：被告經合法傳喚，無正當之理由不
到庭者，得不待其陳述，逕行判決。所謂「無正當理由不到庭」，應依社會通常觀念、誠信、權利濫用禁止及促進訴訟經濟等原則而為審慎判斷。倘被告因天災、服役、患病、另案在監或在押等不可歸責於己之具體原因而不能到庭，始應認其有正當理由。
卷查，原審民國114年4月15日審判期日傳票，已於同年2月27日送達上訴人收受，有原審送達證書在卷可證。又卷查原審上開審判期日，並無上訴人請假或由其辯護人代為請假之資料，且有審判程序筆錄之記載可憑（見原審卷第101至111頁）。依上述說明，原審以上訴人無正當理由不到庭，而不待上訴人陳述，逕行判決，並無違誤。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決所踐行之訴訟程序違法云云，既未提出其不到庭之具體正當理由，難認有據，洵非適法之上訴第三審理由。
㈡刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原
因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：上訴人短期內販賣數次第二級毒品甲基安非他命，足認其犯罪情節並非輕微。又上訴人所犯之罪，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，法定刑已大幅降低，並無情輕法重之情形，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨。依上開說明，於法並無不合。原判決認無宣告有期徒刑5年，仍嫌過重之情，而未適用刑法第59條酌減其刑規定，係其職權裁量行使之事項，不得任意指為違法。此部分上訴意旨，猶任意指稱：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈢關於刑之量定（含定應執行刑），係實體法上賦予法院得為
自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘未逾越法律所定範圍，或客觀上顯然濫用權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的合法理由。
原判決說明：第一審審酌上訴人販賣之金額、數量、次數，以及坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，而為量刑，與罪刑相當原則無悖之旨，而予以維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑及定應執行刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，即不得任意指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決量刑及定應執行刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴均為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 14 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 林婷立法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 8 月 19 日