最高法院刑事判決114年度台上字第3617號上 訴 人 劉青鑫選任辯護人 黃國展律師上 訴 人 温德勳
林俊安上一人之原審辯護人兼選任辯護人 李庭綺律師上 訴 人 林俊宏選任辯護人 蕭仰歸律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月8日第二審判決（112年度上訴字第3070號，起訴及追加起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第44135號、111年度偵字第2892、13094、13101、13133、18981、21498號），提起上訴（其中林俊安部分由原審辯護人為其利益提起上訴），本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決：㈠就上訴人温德勳部分，認定有如其事實欄所載共同運輸第二級毒品大麻等犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處共同運輸第二級毒品罪刑，及為相關沒收、沒收銷燬之諭知。㈡就上訴人劉青鑫、林俊安、林俊宏部分，認定有如其事實欄所載共同運輸第二級毒品大麻等犯行，因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重各論處共同運輸第二級毒品罪刑，及為相關沒收、沒收銷燬諭知之判決，駁回其等在第二審之上訴。均已詳述審酌之依據及裁量之理由。
二、上訴意旨部分㈠劉青鑫部分⒈其並不知道運送之物品為毒品，亦非貪圖Louis Vuitton（下稱LV）名牌包，況其不認識其他共同被告，並無犯意聯絡。
原判決僅因其有運送事實，且友人承諾贈送LV包包，即主觀認定其知不法情事，而為論罪，係屬率斷。另擔任毒品運送監控者之同案被告陳柏志（經第一審判決有罪確定），已自承僅在運送途中和其閒聊，未告知其他事項。原判決以運送毒品須有信賴關係，而認定其知情並涉案，已違反無罪推定原則及證據法則。
⒉原判決認其受「陳永樺」所託，而協助運送，卻又提不出資
料，而屬幽靈抗辯等語。然其既遭「陳永樺」設計，「陳永樺」自不可能讓其知悉相關資料，故應由檢察官舉證其與「陳永樺」間具有運輸毒品之犯意。
⒊走私之既未遂判斷，係以物品是否進入國境為準，既遂後始
參與者為「事後共犯」，無從論以「共同正犯」。本件其係於毒品抵達我國後，才參與運輸行為，僅為事後共犯，原判決認定其為共同正犯，且為既遂，係屬違誤。
㈡温德勳部分
其於警詢、偵查中之所以作出「事前知悉走私大麻」的供述，係因警方告知有毒品後，其基於內心的臆測猜想，才與事實作聯結，不得以之作為其犯罪之依據。況其曾詢問陳柏志，並經陳柏志告知是為節稅，方須以自然人名義報關，足見其事前不知微波爐內有毒品一事。原判決曲解其供述內容，有判決不備理由之違法。
㈢林俊安部分
原判決以陳柏志、温德勳之供述及相關通訊監察、通訊軟體LINE(下稱LINE）對話紀錄、監視器畫面等為論斷其犯罪之證據。然陳柏志、温德勳所述本即需補強證據，不能逕持以認定其犯罪；至通訊監察譯文、LINE對話紀錄、監視器畫面中，均無提及其之部分，自無從以之為不利於其之補強證據。足見原判決有不備理由、違反經驗、論理法則之違法。
㈣林俊宏部分⒈下列證據均無證據能力，原判決認定有證據能力，有調查未
盡、理由不備等違法：①陳柏志、温德勳警詢筆錄，係傳聞證據，且不具傳聞例外；偵查中所述，則未審查是否具「與審判中不符」、「較具可信性」、「證明犯罪所必要」等要件。此外，陳柏志於檢察官面前分以被告及證人所為之陳述，內容竟絲毫不差，顯係複製貼上。②原判決就LINE對話紀錄、監聽譯文等書證部分，未區分何者屬供述證據而有傳聞證據法則之適用，何者屬非供述證據，而無傳聞證據法則適用。③就刑事訴訟法第159條之5同意法則部分，未就認為適當之要件為說明，並將傳聞例外法則要件與供述證據任意性要件混淆。④就臺北市萬華區康定路46巷9號龍福華廈（下稱龍福華廈）暨周遭道路影像部分，第一審及原審實質上係行勘驗程序，然卻未通知其與辯護人。⑤本件通訊監察譯文並未由製作之公務員載明製作日期、所屬機關、簽名。
⒉陳柏志、温德勳已證述是因航班已滿之故，所以第1次先寄1
台微波爐來臺灣，可見林俊安並未要求4台微波爐須同時來臺灣。原判決認定是為測試運送情形，故先進口1台微波爐，確認無誤後，始將毒品藏入3台微波爐內，運送抵臺，有證據上理由矛盾之違法。
⒊本件林俊安才是犯罪主謀，其充其量僅是協助收貨，參與犯
罪程度較輕，況林俊安於原審經傳喚未到庭，態度惡劣，然原判決竟維持第一審量處其與林俊安相同刑度之判決，顯屬違法。
⒋陳柏志、温德勳之供述，欠缺補強證據，且說詞前後不一、
彼此矛盾，不足為信，原判決以之為證據，有證據上理由矛盾及採證違背證據法則之情。
⒌温德勳稱與林俊宏是透過LINE聯繫，然卷內並無其等聯繫紀
錄，且其已請求將其所有已扣案之行動電話送至專業機關進行數位採證，以釐清涉案過程，原判決卻未調查；此外，温德勳通訊期間係自民國110年2月6日至13日止，然温德勳係於110年12月28日始經拘提到案，則温德勳全部通聯紀錄及內容為何，亦有調查必要。原判決未予調查，有應於審判期日調查之證據而未調查之違法。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又基於無罪推定原則，被告犯罪之事實應由檢察官提出證據，此為檢察官於刑事訴訟個案中所負之實質舉證責任，被告否認犯罪，並不負任何證明責任；然於訴訟進行過程中，苟卷存事證已足致被告受不利益之判斷，被告自需就其否認犯罪所為有利於己之辯解，提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存在之可能，亦即被告若任意提出幽靈抗辯，經其提出或聲請法院調查結果，仍未動搖法院因卷存事證對被告所形成之不利心證時，法院自得逕依卷證而為對被告不利判斷。原判決認定劉青鑫、温德勳、林俊安、林俊宏（下合稱上訴人等）及美國不詳男子、已判刑確定之陳柏志間，有共同運輸第二級毒品等犯行，係依憑陳柏志、温德勳、劉青鑫、林俊安、林俊宏之供述，佐以東渝國際通運有限公司（下稱東渝公司）監視器影像擷圖、自用小客車照片、東渝公司簽收單、貨物照片及相關報關資料等證據，以為認定。並敘明：㈠劉青鑫部分：⒈其自承是最後要載走貨物之人，且半日即可獲得價值約新臺幣47,600元之2個LV包包，已與常情不合；況本件因貨物中夾藏19公斤以上之大麻，尚需由陳柏志監控，不能任由劉青鑫隨意領取，可見其就本件運輸毒品等行為，確有犯意聯絡及行為分擔，所辯主觀上不知道是大麻而無犯意，並不足採。⒉其未能供出「陳永樺」之真實姓名、年籍、住居所等資訊，就認識「陳永樺」之過程，前後存有重大矛盾，而屬幽靈抗辯，難以憑採。⒊劉青鑫自本案包裹起運、進入臺灣境內前，即已參與跨境國際段之運輸、進口行為，而本案包裹於110年12月2日自美國起運時，犯行即已既遂，足認劉青鑫非屬事後共犯。所辯僅屬事後共犯，不足採信。㈡温德勳部分：其前已自承曾與林俊宏、林俊安聊到大麻很難進來臺灣，所以當林俊宏說要進口貨物時，當下就覺得可能是大麻。又其曾與陳柏志至東渝公司領得1台微波爐，並聽從林俊宏指示送至龍福華廈並交給取貨人；與陳柏志LINE對話中另提及美國回來的貨，幾乎零查驗；且如果單純進口微波爐，無庸以他人名義當作進口名義人等情，可見温德勳主觀上知悉本案貨物為大麻，所辯並不知道微波爐內夾藏大麻，不足採信。㈢林俊安部分：温德勳及陳柏志於110年11月29日至東渝公司所領得之微波爐，是在龍福華廈附近交給林俊安所派來之人，且所有貨物都是林俊安安排進口；佐以卷內LINE對話紀錄、通訊監察、監視器畫面等補強證據，陳柏志、温德勳所述本案貨物之起因、時間地點、次數、聯繫之方式及分工，亦與林俊安、林俊宏所述相符，可見林俊安確為本件共犯。所辯並未參與，卷內亦無共犯以外供述之補強證據，均不足採。㈣林俊宏部分：⒈陳柏志、温德勳警詢所述，距案發時刻較近，記憶較為清晰，尚無暇深慮利害關係，為不實陳述之蓋然性較其等於第一審接受交互詰問時為低，復無何違法取供之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，而有證據能力。其等偵查中所述已經具結，均未見有何不法取證之情事，並無任何顯有不可信之情況，同有證據能力。至卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，林俊宏及其原審辯護人均未爭執其證據能力，且積極表示同意引用為證據，經審酌各該證據作成時之情況，並無不當之情形，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力；非供述證據部分，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。⒉陳柏志、温德勳一致供稱林俊宏有參與本件犯行，而温德勳與陳柏志於110年11月29日至東渝公司領得1台微波爐後，聽從林俊宏指示，在龍福華廈附近將該微波爐交給林俊安派來的人；佐以卷內LINE對話紀錄、通訊監察、監視器畫面等補強證據，以及陳柏志、温德勳所述本案貨物之起因、時間地點、次數、聯繫之方式及分工，與林俊安、林俊宏所述相符，可見林俊宏確為本件共犯。所辯並未參與，卷內亦無共犯之供述以外之補強證據，均不足採等旨。已依據卷內資料詳予說明及指駁。原判決既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，並未違背論理及經驗法則，即屬事實審法院採證認事職權之適法行使，難謂有何違反證據法則或適用法則不當之情。此外：①原判決既如前述，說明劉青鑫未能供出「陳永樺」之真實姓名、年籍、住居所等資訊，而屬幽靈抗辯，難以憑採等旨；且「陳永樺」是否存在一事，除劉青鑫外無人知悉，自應由劉青鑫提出或聲請法院調查，以證明該有利事實有存在之可能。則原判決未如劉青鑫上訴意旨所稱命檢察官舉證劉青鑫是否遭「陳永樺」設計一事，自無違法可言。②另第一審判決（第一審判決第15頁第3至16行）及原判決（第17頁第9至第18行）係依臺北市萬華區康定路46巷9號龍福華廈暨周遭道路影像擷圖，本論理法則推論陳柏志、温德勳110年11月29日僅為第一線收取毒品的車手，實際上另有貨物之真正所有人。乃依證據而為之論斷，並非行勘驗所得，自無林俊宏所謂行勘驗時未通知林俊宏及其辯護人，或未製作勘驗筆錄之違法可指。③原判決已敘明並無證據顯示林俊宏等人於110年11月25日以「廖明旭」名義進口之微波爐內裝有毒品，且該次行為並不在起訴範圍內（原判決第2、17頁），參以本件上訴人等確實有分2次（第1次為110年11月25日，第2次即為本件之110年12月2日）進口微波爐。故不論第1次進口1台微波爐之目的是否是為測試進口運送、收貨流程，抑或因航班已滿而分次運送等情，均不影響林俊宏犯罪之成立，自無林俊宏所指違法之情。上訴人等之上訴意旨，分以前詞指摘原判決係屬違法云云，經核係對於原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，自難認係適法之第三審上訴理由。
四、刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如已不能調查，或與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而未予調查之違法。卷查，林俊宏及其原審辯護人於原審審判程序時，經審判長當庭詢問：「尚有無證據請求調查？」均回答「沒有」（原審卷四第468頁）則原審因本件事證明確，未將林俊宏所有已扣案之行動電話送專業機關進行數位採證，亦未調查温德勳全部通聯紀錄及內容為何，乃原審關於證據調查必要性之判斷職權，並無違法之可言。林俊宏上訴意旨以原審未將其所有已扣案之行動電話送專業機關進行數位採證，以釐清涉案過程，亦未調查温德勳全部通聯紀錄及內容為何等詞，指摘原審未予調查，有應於審判期日調查之證據而未調查之違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
五、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決已敘明第一審以林俊宏之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條規定科刑等一切情狀後，始為量刑，並無不當，而予維持等旨。經核所維持之第一審判決之量刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當、平等原則無悖，自屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。另原判決並未以林俊安未於審判期日到庭一事，認為林俊安態度惡劣，須量處較林俊宏為重之刑度之依據，自無從以之指為原判決對林俊宏部分量刑不當之理由。林俊宏上訴意旨徒憑己見，以林俊安才是犯罪主謀，其充其量僅是協助收貨，參與犯罪程度較輕，況林俊安於原審經傳喚未到庭，態度惡劣，然原判決竟維持第一審判決之量刑，仍量處其與林俊安相同刑度等詞，指摘原判決所維持第一審關於其之量刑，係屬違誤云云，經核係就原審已說明之量刑職權之適法行使，任意指摘，同非適法之上訴第三審事由。
六、上訴人等其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
七、綜上，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 許辰舟法 官 吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 114 年 9 月 1 日