最高法院刑事判決114年度台上字第3620號上 訴 人 丁冠瑋上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月25日第二審判決（113年度上訴字第5550號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第59021號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人丁冠瑋經第一審判決論處偽造有價證券罪刑，並諭知相關之沒收後，提起第二審上訴，明示僅就刑及不予緩刑之部分上訴，經原審審理結果，維持第一審關於此部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述審酌之依據及裁量之理由，俱有卷證資料可資覆按。
三、刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件，且上述「5年以內」未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準。原判決業已載敘：上訴人前於民國108間因2次犯公共危險罪，先後經法院判刑，嗣定應執行有期徒刑5月確定，並於109年3月3日易科罰金執行完畢，則上訴人於原審判決前5年內，曾因故意犯罪受有期徒刑之宣告而執行完畢，未合於刑法第74條第1項之緩刑要件等旨。
復就上訴人及原審辯護人所稱：刑法第74條第1項規定有違憲之虞，而上訴人本案行為距今已久，其近年經判處有期徒刑之罪為公共危險罪，與本案罪質並不相當，仍請求宣告緩刑云云，予以否准，並敘明：刑法第74條第1項各款規定是否有違憲疑慮，曾經釋憲聲請，惟憲法法庭（司法院大法官會議）以108年度憲三字第48號決議、111年憲裁字第218號裁定，均為不受理諭知，而上訴人及原審辯護人並未提出其他超越該聲請意旨或大法官少數意見之憲法見解，所陳難謂已具體敘明其憲法上權利究遭受如何不法之侵害，及就其憲法上所保障之權利而言，系爭規定究有如何牴觸憲法之處，亦未具體指明第一審判決所持見解，於客觀上究有何牴觸憲法保障之基本權利之處，即無從客觀上形成確信其違憲之見解，而據以聲請憲法法庭裁判等旨（見原判決第2、3頁），於法尚無違誤。上訴意旨猶稱刑法第74條第1項規定違反罪刑相當及比例原則，復援引上述憲法法庭裁定中大法官所提出之不同意見書，謂該規定違背法律明確原則，指摘原判決有理由不備之違法，核係無視憲法法庭之意見及原判決所為之論敘說明，仍憑持主觀之見解再事爭辯，並非依據卷內訴訟資料而為具體指摘之適法第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。本件上訴既不合法，則上訴人請求本院依刑事訴訟法第396條規定為附條件之緩刑宣告，即無從審酌，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 4 日
刑事第九庭審判長法 官 林英志
法 官 劉興浪法 官 陳德民法 官 高文崇法 官 蔡廣昇本件正本證明與原本無異
書記官 盧翊筑中 華 民 國 114 年 9 月 10 日