最高法院刑事判決114年度台上字第3629號上 訴 人 寸光輝上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月16日第二審判決（112年度上訴字第3612號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第10138、10674、16795號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表一編號1除竊盜部分外均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分：
一、原判決關於附表(下或稱附表)一編號1部分，維持第一審依想像競合規定從一重論處上訴人寸光輝行使偽造準私文書共2罪刑及相關沒收、追徵之判決，駁回其就此部分在第二審之上訴，固非無見。
二、惟查：刑法偽造（準）私文書，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，若行為人未在文書或電磁紀錄等準文書上偽簽他人署名，自不具備偽造（準）私文書之要件。原判決認定上訴人有附表一編號1之⑴及⑵所示於民國110年11月13日中午12時57分、同日下午1時25分許分別在臺北市內湖區家樂福內湖店及大潤發內湖二店，盜刷被害人黃禮都信用卡新臺幣(下同)179元、189元之犯行，然該次盜刷方式，同上附表編號之「盜刷金額/商品」欄均記載免簽單，參以卷內該等信用卡電子簽單之簽名欄亦分別顯示「電子免簽」、「免簽名」(見111年度偵字第10138號卷第118頁、第一審訴字第794號卷㈠第365頁)。如若無誤，上訴人似未在信用卡電子簽單簽名欄內偽造黃禮都之署名，以示本人刷卡消費及確認消費金額用意之證明，亦無進而行使之情形。果爾，上訴人前揭行為，除成立普通詐欺外，似無該當行使偽造準私文書罪之情形。原判決就上訴人前揭持信用卡所為之詐欺犯行，認為仍成立行使偽造準私文書罪，對附表一編號1之⑴部分，維持第一審判決認定此部分係原判決附表一編號1之⑶至⑺行使偽造(準)私文書之接續行為之一，另就附表一編號1之⑵部分，亦維持第一審判決就此部分與原判決附表一編號1之⑻、⑼盜刷未成功之詐欺未遂等接續行為，從一重以行使偽造準私文書罪處斷，有適用法則不當之違法。以上為本院得依職權調查之事項，上訴人亦上訴表示不服，且原判決上開違背法令之情形，影響行使偽造(準)私文書的接續範圍之認定、罪名論斷及量刑結果，為維護上訴人之審級利益，應認原判決附表一編號1部分（連同沒收，排除竊盜部分）均有撤銷發回更審之原因。又原判決認為與前揭重罪部分具有想像競合關係之詐欺取財、接續犯關係即附表一編號1之⑻、⑼詐欺取財未遂部分，雖俱屬不得上訴於第三審之案件，但基於審判不可分原則，應併予發回。
貳、上訴駁回部分：
甲、得上訴第三審部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決㈠認定上訴人有附表一編號2之⑴至⑸所示接續行使偽造（準）私文書等犯行，以及附表一編號2之⑹、⑺、⑻所示行使偽造（準）私文書等共3次犯行，因而維持第一審依想像競合規定從一重論處行使偽造（準）私文書共4罪刑，及諭知相關沒收、追徵之判決。㈡關於附表二編號1、2、5、6部分，則以上訴人經第一審判決依想像競合規定從一重論處行使偽造(準)私文書共4罪刑，並諭知相關沒收、追徵後，上訴人明示僅就上開判決之量刑部分提起上訴，經原審審理結果，認為第一審判決之量刑尚屬妥適，乃予維持，而駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。已詳述其所憑證據及理由。
二、上訴人上訴意旨略以：①原判決之量刑，未斟酌第一審並未依刑事案件量刑及定執行刑參考要點為之，亦未確實將伊各罪之盜刷信用卡金額列入科刑考量，並將伊曾一再否認犯行之情形，作為加重量刑因素，所為之科刑，違反罪責、比例原則，仍予維持，已有不當。又未安排伊與被害人等進行調解，剝奪伊彌補被害人等損失以減輕自身罪責之機會，逕予判決，亦有未洽。②伊於警、偵訊及第一審行準備程序時均否認有原判決附表一編號2所示盜刷信用卡等犯行，雖於第一審審理時自白，實係受法官告以否認犯罪與認罪致差異極大之科刑結果的不正訊問，因深感懼怕而認罪，該自白並非出於任意性，自無證據能力。原判決採為伊有罪之依據，違反證據法則。又上開附表編號所示信用卡遭盜刷時，伊已將租用之車輛借予簡永隆，卷內關於伊租用車輛出現現場之監視器錄影畫面與伊無關，刷卡現場監視器錄影畫面截圖內之刷卡人亦無法辨識是否為伊，如何據為伊係盜刷者之補強佐證，且盜刷信用卡明細簽單及汽車出租等書證之證明力亦屬薄弱。原判決引用上開證據資料，認定伊有此部分犯罪，顯有違誤云云。
三、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反相關證據法則，且敘明得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑上訴人之自白，並以證人初奕賢等人之指證，及卷內賣場、停車場及路口等監視器錄影畫面截圖、相關信用卡遭冒用明細、統一發票、偽造簽名之信用卡（電子）簽帳單、車輛詳細資料報表、汽車租賃契約、第一審勘驗賣場監視器錄影影像之勘驗筆錄暨附件等證據資料為補強佐證，因認上訴人於第一審審理時，在其選任辯護人陪同應訊下而為之任意性自白，與事實相符，堪予採信，據以認定上訴人有如其附表一編號2所載盜刷信用卡等犯行，並說明綜合勘驗第一審審理時之庭訊錄音結果，第一審法官當庭告以認罪與否之利弊，並休庭由上訴人與其辯護人討論，嗣後上訴人在其辯護人陪同下坦承犯行，經法院再三向上訴人確認是否自白犯行，上訴人除仍坦認外，尚明確表示法院於判決時暫不定其應執行刑等過程，難認上訴人於第一審之自白不具任意性，該自白並非無證據能力等旨，核其引用上訴人之自白作為其犯罪之證據及援引前揭案內相關資料作為補強證據，均與證據法則無違。且其依據調查所得之證據而為合理論斷，亦無違反經驗及論理法則之情形。上訴意旨②所云，無非徒憑己見，指摘原判決採證認事違法，自非合法之第三審上訴理由。
四、刑罰之量定，係實體法賦予法院得自由裁量之事項，其科刑輕重之審斷，倘符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，且無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不得任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。原判決(附表一編號1及其他竊盜部分均除外)具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，考量上訴人有多次與本件盜刷信用卡近似或相同方法之前科紀錄，仍未知警惕，不循正途獲取財物，再為本件盜刷信用卡犯行，斟酌各次犯行之盜刷金額，並兼衡其犯後坦承犯罪之時點，尚未彌補被害人等所受損害，以及仍須扶養母親等家庭生活經濟狀況之情形，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，說明維持第一審量定刑罰之理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有何濫用裁量權限之情形，不容任意指摘為違法。至原判決於量刑內載敍上訴人一再否認犯行，最後一次(指第一審審理時)方坦承之犯後態度等情，僅係作為是否對其從輕量刑之參考，並非以此資為對其從重量刑之根據。另司法院訂定之刑事案件量刑及定執行刑參考要點，係供法院裁量刑罰之參考，並無拘束法院裁量之權限，自不能執該要點之相關規定，即謂原判決量刑之裁量違法。上訴意旨①所云，無非徒憑己見，就原審量刑職權之適法行使，任意加以指摘，尚非適法之第三審上訴理由。又法院於言詞辯論終結前，得將案件移付調解等修復式司法制度，旨在藉由具有建設性之參與及對話，尋求彌補被害人之損害、痛苦及不安，以真正滿足被害人之需要。是其目的係為保障被害人權益而設，並非被告因其身分而享有之固有權限，法院本得斟酌卷內資料，並盱衡達成調解之可能性及適當性等條件，如認無必要而未進行修復者，於法自屬無違。卷查上訴人於原審行準備程序時，僅言及想要賠償被害人，經法官訊之「承認的部分有無賠償被害人」後，亦僅回以伊想要賠償，要湊湊看…，要時間請律師，還要籌錢云云，嗣雖聲請調解，法官訊以如何賠償、有無金錢可以賠償？仍陳稱「我手上沒有錢，但是我可以請我家人幫忙」，且於原審審理時當庭表示家裡沒有辦法付律師費等語（見原審卷㈠第311、312、486頁及卷㈡第131頁)，則原審衡酌上情因認無進行修復式司法程序之必要，逕予判決，核於法無違。上訴人徒憑己意，指摘原審未安排調解，剝奪其與被害人等調解之權利，影響其量刑云云，同非合法之第三審上訴理由。
五、上訴人前揭及其他上訴意旨所云，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其就上開行使偽造(準)私文書部分之上訴均違背法律上之程式，應併予駁回。又前揭重罪部分之上訴既從程序上駁回，則與之具有想像競合關係之詐欺取財輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第5款(修正前第4款)所列不得上訴於第三審之案件，且無同條項但書規定之例外情形，此部分上訴自非適法，應一併駁回。
乙、不得上訴第三審部分：本件上訴人因偽造文書等罪案件，不服原判決向本院提起第三審上訴，惟原判決關於附表一及附表二所示竊盜部分，均維持第一審此部分之有罪判決，核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書之情形，自不得上訴於第三審，其就上開部分一併提起上訴，均為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 吳冠霆法 官 許辰舟法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 114 年 8 月 22 日