最高法院刑事判決114年度台上字第3765號上 訴 人 張騏晟選任辯護人 林水城律師
余晉昌律師吳宗霖律師上列上訴人因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年3月18日第二審判決（113年度上訴字第815號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第10182號，112年度偵字第1599號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張騏晟部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人張騏晟無罪部分之判決，改判論處其共同犯政府採購法第87條第4項之合意圍標罪刑併諭知附條件緩刑及相關沒收，固非無見。
二、惟查：㈠被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調
查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。於被告全然否認犯罪之情況下，共犯所為不利於被告之自白，其須與補強證據相互利用以使確信被告犯罪事實存在之事項，相較於客觀存在之犯罪行為或結果，重點在於被告與犯罪行為或結果間之連結關係，亦即應審究被告是否係該犯罪之主體。倘共犯之自白與補強證據相互利用之證明，事實審法院未調查釐清，並詳敘其已否達一般人均無合理懷疑之論斷理由，遽為有罪犯罪事實之認定，即難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。本件原判決認定上訴人有所載共同合意圍標犯行，係以同案被告張仲仁（業經判處罪刑並宣告附條件緩刑確定）之自白，與上訴人所述其2人在電話中之對話情節相符，佐以卷附通訊監察書、如原判決附件（下稱附件）之通訊監察譯文、本件「海軍伙食人力勞務委外等8項」採購案（下稱本件標案）國防部工程、財物暨勞務採購投標須知、國防部國防採購室民國111年8月2日國採管理字第0000000000號函及檢附110年9月24日國防部開標紀錄、國防部議價/決標紀錄等證據資料，乃認張仲仁之自白核與事實相符，為其主要論據。惟上訴人始終否認有本件犯行，僅坦承如附件所載之上訴人及張仲仁間之通訊監察譯文係其等之對話內容；且張仲仁有關與上訴人有共同基於以協議使廠商不為投標之合意及行為之自白，對上訴人而言，乃係共犯之自白兼不利上訴人之指證。又觀諸附件所載之通訊監察譯文，均係張仲仁主動打電話予上訴人，其對話內容多係張仲仁對上訴人探詢本件標案之意見，及上訴人對張仲仁提及包含本件標案內容利弊得失等情；至其餘證據資料，亦僅是證明上述通訊監察係合法，及本案標案投標、開標及決標之客觀證據。則上開證據與上訴人本件犯行間有何關連性存在？何以憑得為張仲仁所為不利於上訴人指證具有憑信性之補強佐證？均非無疑。究竟有無其他佐證張仲仁自白犯罪非屬虛構，且能予保障所自白之真實性之補強證據，仍有研求之餘地。原判決並未就上述疑點詳加調查釐清，僅憑張仲仁之單一指證，遽認上訴人有本件犯行，容有調查職責未盡及理由欠備之違誤，亦與證據法則不合。
㈡㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定
犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。又政府採購法第1條規定，該法之立法目的，係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，以節省國庫支出。而該法第87條第4項之合意圍標罪，須行為人意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，作為犯罪之構成要件。依原判決事實欄之記載，係認定上訴人及張仲仁均原有意願參與競標本案標案第7組海軍戰鬥系統工廠及海軍造船發展中心（下稱：戰系及海發），且知悉彼此均欲投標戰系及海發，其2人遂意圖獲取不當利益，共同基於以協議使廠商不為投標之犯行，其等於110年7月20日及同年9月2日以電話聯繫之方式，達成張仲仁代表之精膳閤食品有限公司（下稱精膳閤公司）不為投標之協議，且精膳閤公司始未投標第7組戰系及海發，上訴人則以家豪家食品有限公司（下稱家豪家公司）投標第7組並如願得標等情，並於理由內援引依附件之通訊監察譯文內容及張仲仁於偵查中之證述，認張仲仁代表之精膳閤公司原有意願參與競標第7組戰系及海發，卻因與上訴人之協議使自己代表之精膳閤公司不為投標等由。惟上揭理由僅說明張仲仁代表之精膳閤公司「不為投標」之事實，並未說明認定上訴人及張仲仁「意圖獲取不當利益」之理由，已有理由欠備之違誤。又觀之張仲仁於偵查中，經檢察官提示其與上訴人在110年7月20日18時5分通話之通訊監察譯文後，供述：「講白話是說第7組張騏晟要，叫我投第2組或第5組，我投標意願有受影響，我想說在軍中團膳這一塊，他是前輩，我剛開始要承攬軍中團膳比較大的案子，我都會向他請教，所以第7組標案我就不會跟他競爭」（見偵一卷第342頁）；佐以其於第一審證稱：「（問：你有投第7組戰系及海發嗎？）沒有」、「（問：沒有投的原因？）沒有投的原因有很多因素，第一我自己也有衡量過，第二我也不想跟阿嘉（指上訴人）競爭，因為我知道我戰不過他。最不想投標的時候是因為我曾經被海發罰款過，罰錢的原因是他們當時是很希望我趕快可以進去他們的廚房工作，我們也知道標案剛標到它要很多產品意外險、什麼火險那個，當時他們跟我說不要緊，我們先進駐，保險的資料我們等有了再補交就好了，但是他們這樣子跟我講，然後他們被上級督導的時候我卻因為這點被他們罰款，一開始他跟我說要我進去，不會因為這一條罰我，因為你們要我進去做，我幫忙你們就進去做了，不然我也可以等保險的資料都到了我再進去給你們做，我想說，好，我幫忙你們，結果因為我幫忙你們而導致我被他們上級督導到保險日期跟我們進駐的日期不對，因為這樣子我被他們罰款」、「（問：你跟檢察官說你沒有投的原因是張騏晟打電話跟你說海發跟戰系他要投，所以叫你不要投，檢察官問『所以你原本要用精膳閤食品公司的名義投標第7組，因為張騏晟叫你不要投第7組，你才沒有投第7組嗎？』你回答『是』？）這是其中一個原因，就像我講的我知道阿嘉他們要去做這場，我如果去跟他比賽，我就只能做砲灰，就我明明知道我跟他去比賽我一定比不過他，所以我就不想要去跟他有正面交戰」、「（問：你是不是曾經在110年7月20日下午6點5分的時候，曾經打電話給被告張騏晟討論海軍委外採購中海發跟戰系標案投標的細節？）有」、「（問：你為什麼要打這通電話給被告？打給他的目的是什麼？）就想知道他有沒有要去投」、「（問：當時被告張騏晟有跟你提過說：『海發跟戰系都綁在一起，就跟他卡到了，不然我們就來喬』，你回答說『不是喬，看你要怎麼樣我都配合你』，你這句話裡面所提到『配合』是什麼意思？）配合的意思就是說我知道他（指上訴人）要去了，我哪還要去，還是那樣子，我已經知道，就像我說的如果我再去投就是跟他卡到了，話就只好講漂亮一點『怎麼樣我都配合你』，就像剛剛檢察官問我的那樣子，我已經知道我戰不過你，為什麼還要去跟你投同一個案子」、「（問：當時張騏晟有同意給你任何不去投標第7組的好處嗎？有答應你任何配合的條件？）都沒有」、「（問：最後你沒有去投第7組的標案，是因為你跟被告（指上訴人）有任何的協議還是你自己決定不要去投的？）就說我就戰不過他，為什麼我還要去投標」、「（問：被告張騏晟有跟你做任何不去投標的協議嗎？）我就知道他要去投標了，我們就知難而退」、「（問：你剛剛說因為海發有給你罰款，你還有考量到人力配置的問題，以及張騏晟有跟你說他要投叫你不要投，還有剛剛給你看的2份通聯譯文，你連續2次都說你要從海發跟戰系開始下手，是不是可以認為說你其實是有投標海發跟戰系的意願？）因為那時候都還沒有確定它的金額是多少，就是當時我已經知道2家廚房要綁在一起了，但是它的金額還沒有公告出來多少，我不知道金額的當下，我想我是有意願要去投標沒有錯，我們看到金額之後沒有去投標，我們自己也可以去思考這個金額我們來做划算不划算，第二家上我知道阿嘉他也要做戰系，這樣我就不跟他硬碰硬，我就不跟對打，因為我一定輸」、「（問：標案的成本效益是你考量的一個重點？）當然」、「（問：剛剛有提給你看第7組的標案後來的公告契約金額是300萬初，這個固定價格的採購對你來說有投標的實益嗎？）我自己的計算方式是不會賺錢」各等語（見第一審卷第349至351、356至357、360、363、365頁）。再參之附件110年9月2日上訴人與張仲仁間之通話譯文內容「A（上訴人）：對阿，你不用去管大小場阿，有心要做。B（張仲仁）：我會先看划不划算啦。A：你看我當初也是『陸軍』……。B：我知道，那時候我跟你一起……我還有印象，『步校』、『官校』的時候，一開始的時候還要送餐去後面，對不對，你還開一台很大台的貨車載我去岡山頭對不對。A：對阿，就是這樣，所以你就算算看划不划算，划算你就不用管大小場，其實我都算過了，我都知道，你算算看，我算的跟你算的不准啦，我算的一定是最保守的。B：你是說『陸戰隊』跟『技校』那邊是划得來的是嗎？A：沒有喔，這2組應該是都划得來，只是說一間比較大間，你要做就大間的這樣，一組比較大間嘛，就兩間學校，兩間學校算大了嘛…我要害你的話叫你走小條路，我要助你會叫你走大條路吧，阿大條路給你走你走不下去那是你人的問題，不是路的問題…」等語，果若張仲仁上開證述屬實，其所為不投標第7組標案之決定，乃係評估利潤、自身能力、雙方競爭力及先前遭海發罰款之經驗後之結果。則上訴人及張仲仁間，似無不為投標第7組之合意，此有利上訴人之證據，原判決未詳加調查、審認，亦未綜合判斷上開證據資料，割裂證據觀察，而為不利於上訴人之認定，尚嫌速斷。究竟上訴人與張仲仁間，就精膳閤公司是否有合意「不為投標」之犯意與犯行，仍待調查、釐清。
㈢原判決另以本件第7組標案，投標廠商共計有瀧騰皓有限公司
、家豪家公司、御饌有限公司等3間廠商投標，是依政府採購法第18條第4項、第53條第1項、同法第19條、第54條第3項等規定，該3間投標廠商均須進行比價，況國防部亦於110年11月12日發文函請前開3間投標廠商進行議價，各個投標廠商仍須進行比價、議價，認上訴人及張仲仁既於第7組投標日前，有與張仲仁之精膳閤公司不為參與標案之協議，而有影響上開決標之價格之可能等由。但本案標案決標方式係準用最有利標，價格並不納入評選，有本案標案之招標公告在卷可憑（見偵三卷第27至31頁）。依行政院公共工程委員會訂定之機關辦理最有利標採固定費用或費率之參考作業方式第貳點第4項第2款載「準用最有利標公開評選優勝廠商者，依招標文件所載明之固定費用或費率辦理議價程序（不訂底價；議價程序不得免除，無須議減價格，可議定其他內容），並依照原定固定費用或費率決標（如果廠商於投標文件內自願減價，依自願減價之金額決標）。機關洽優勝廠商議定之內容，不得更改原招標文件之規定，或降低廠商投標文件所承諾之內容」。則原判決以本件標案仍須進行比價、議價，認上訴人及張仲仁既有精膳閤公司不為參與標案之協議，而有影響上開決標之價格之可能等語，即與前述規定不符，亦有證據上理由矛盾之違法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 115 年 5 月 6 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 劉方慈法 官 游士珺法 官 鄭富城法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 李俊錡中 華 民 國 115 年 5 月 11 日