最高法院刑事判決114年度台上字第3768號上 訴 人 張江山
張正霖
黃綉惠
沁琳營造有限公司上 一 人代 表 人 張宸瀠上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年3月27日第二審判決（113年度上訴字第874號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第6396號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、張江山、張正霖部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人張江山有如原判決事實欄壹之一至四、六、七、九、十所示，上訴人張正霖有如原判決事實欄壹之一至四、七、九、十所示違反政府採購法各犯行均明確，因而維持第一審論處張江山共同犯政府採購法第87條第3項以詐術使開標發生不正確結果（下稱妨害投標）8罪刑，張正霖共同犯妨害投標7罪刑。並分別就張江山、張正霖（下稱張江山等2人）部分定應執行刑之判決，駁回其2人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之理由。
三、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。所稱「詐術」，指足以使其他廠商或採購機關陷於錯誤之欺罔手段而言，亦即行為人對參與投標廠商或採購機關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或機關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或機關開標發生不正確結果。
㈠原判決係綜合張江山等2人之供述及證人曹竣斐、石志安（上
2人為共同正犯）、黃綉惠（同案被告）之證述，暨卷附Goo
gle Maps及原判決附表（下稱附表）二編號1至4、6、7、9、10證據出處欄所載各項證據資料，而為論斷。並依調查證據所得之直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明如何足認張江山等2人明知沁琳營造有限公司（下稱沁琳公司）、瑞明土木包工業（下稱瑞明土木，兩公司下合稱沁琳等2公司）並無投標意願，仍分別參與如附表二編號1至4、6、7、9、10所示標案，製造形式上投標競爭假象，以此方式施用詐術，而使開標發生不正確結果，且就沁琳等2公司分別參與投標上開標案之過程，有詳細分工合作行為，而分別有以詐術使開標發生不正確結果之共同犯意聯絡及行為分擔，因認張江山等2人就本件犯行，應論以共同正犯，詳為論述，記明理由及所憑。並就張江山所辯：附表二編號1、6部分，其係以瑞明土木名義自行前往投標，附表二編號2至4、7、9、10部分，其僅是教導張正霖填寫標單及有關工程事宜，而以沁琳公司名義前往投標，其前往各該標案投標時，均未見圍標集團人員，亦與圍標集團人員間無犯意聯絡等語，並執臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官108年度偵字第1081、10699號（下稱另案）不起訴處分書，主張：其曾於民國106年以瑞明土木前往投標多件工程部分，業經屏東地檢署檢察官另案不起訴處分確定在案，曹竣斐、石志安顯係設詞誣攀，所述均不可採等詞，及張正霖所辯：附表二編號2至4、7、9、10部分，均係其自行上網下載領標，再由張江山協助製作標單，與其他圍標集團人員並無犯意聯絡，且附表二編號1部分，其並未參與，而係張江山製作標單前往投標，不得逕以曹竣斐、石志安之證詞遽認其有本件犯行等詞，如何均不可採信之理由，詳予論駁。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，無悖乎經驗法則與論理法則，並非僅以曹竣斐、石志安之證述為唯一依據，核無判決理由不備或悖於證據法則之違法可言。張江山等2人置原判決明白論斷說明於不顧，仍執原審所不採之前開辯詞，指摘原判決僅憑曹竣斐、石志安之證詞，別無其他通聯紀錄或行蒐照片等補強證據之情形下，遽認張江山等2人有罪，而有違反無罪推定原則、證據法則、判決理由不備之違法等語。核係就原審採證、認事職權之行使、取捨證據之結果及原判決已說明之事項，徒憑己意或持不同之評價，而為指摘，且重為事實之爭執，顯非上訴第三審之適法理由。
㈡張正霖上訴意旨另引用本院⒈26年渝上字第8號、⒉30年上字第
816號、⒊40年台上字第86號、⒋63年台上字第3220號、⒌76年台上字第4986號判決先例意旨、⒍99年度台上字第7620號、⒎100年度台上字第6592號、⒏102年台上字第3128號及⒐104年度台上字第1549號判決意旨，執以指摘原判決有適用法則不當之違誤。惟上開⒈、⒉判決先例均因無裁判全文可資參考，依法院組織法第57條之1第1項規定，應停止適用，已非現仍有效先例之法律見解。上開⒊判決先例（竊盜案件）係闡述法院審判刑事案件時取捨證據及認定事實所應遵循之相關證據法則；上開⒋判決先例（妨害自由案件）係闡述刑事訴訟法第379條第14款判決不載理由之違背法令意旨；上開⒌、⒐判決先例（均係偽造文書案件）、⒍、⒏判決（皆為違反毒品危害防制條例案件）、⒎判決（違反貪污治罪條例案件）則分別係就刑事訴訟法第154條無罪推定原則、同法第155條第1項證據證明力如何判斷及同法第156條被告或共犯之自白如何得採為證據等旨所為之闡述，均為法院採證、認事職權行使所應遵循之相關證據法則。且該等案件之案情、事實均與本案截然不同，無從比附援引作為本案判斷之論據。此一指摘，亦非適法上訴第三審之理由。
四、依上所述，張江山等2人之上訴皆違背法律上程式，均予駁回。
貳、黃綉惠、沁琳公司部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、本件上訴人黃綉惠所犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外之秘密消息犯行，原判決係維持第一審所為量刑之判決，駁回其在第二審之上訴。而上訴人沁琳公司因其受雇人張正霖執行業務，犯政府採購法第87條第3項之罪名，應依同法第92條之規定，科以該條之罰金刑，係專科罰金之罪。經核均屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院。黃綉惠、沁琳公司提起上訴，皆為法所不許，亦均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 10 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 楊皓清法 官 林怡秀本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 9 月 12 日