最高法院刑事判決114年度台上字第3792號上 訴 人 林維中選任辯護人 蔡淑湄律師
鄭全志律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月29日第二審判決（114年度上訴字第60號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第18904、22596、25839號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表一部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
理 由
一、本件原審審理結果，認定上訴人林維中有其事實欄（下稱事實欄）一即其附表（下稱附表）一所載違反兒童及少年性剝削防制條例各犯行，因而維持第一審論處上訴人犯以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像2罪刑（附表一編號4、5）及以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像3罪刑（附表一編號1至3）之判決，駁回其該部分在第二審之上訴。固非無見。
二、惟按：㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，
依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱、被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，為層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。其第1項拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品罪，屬基本規定。倘行為人係採行積極手段介入、加工，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、自行拍攝、製造或無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，係犯第2項之罪。至若行為人採行之積極手段，已達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法而為之者，則係犯該條第3項之罪，此所稱「違反本人意願之方法」，係以所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，雖不以類似於所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，仍須其所為在客觀上具有壓制或妨礙被害人意思自由作用，或被害人意思決定過程，有因行為人之行為而發生瑕疵者，始足當之。又科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，再於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法；判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決認定上訴人以行動電話錄影功能，在附表一所示告訴人、被害人處於不知情而無從表示反對意思之情況下，自裙底正下方或低角度朝上拍攝之方式，攝錄大腿內側、臀部及裙底內褲等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像（見原判決第1頁），並於理由逕說明上訴人以前述方式，使所載告訴人、被害人處於不知被拍攝之狀態，無從表達反對之意思，形同被迫遭受偷拍性影像之結果，自屬以違反本人意願之方法使所載告訴人、被害人被拍攝性影像（同判決第6頁第25至29行）。卷查，依高雄市政府警察局鳳山分局解送人犯報告書所載，警方係接獲附表二編號5所示告訴人報案並提告妨害秘密，經蒐集相關事證，於民國113年6月5日至上訴人住處實施搜索，扣得附表三所示電腦主機、行動電話及隨身硬碟，並進行數位鑑識，始循線查悉等情（見偵字第18904號卷第5至7頁、偵字第22596號卷第5至11頁），而附表一編號1至5所示告訴人、被害人係經警方因查緝另案始循線查悉，距拍攝時間已相隔將近1個月至1年以上不等，時間尚非短暫，上揭各編號之告訴人、被害人究否係在不知情而無從表達反對意思情況下遭拍攝，原判決理由並未明白確認所憑，則上訴人之行為究如何妨害或壓抑上載告訴人、被害人之意思形成或決定自由？其行為強度與對被害法益之侵犯，是否已達壓抑、妨礙告訴人、被害人之意思自由之程度？攸關上訴人究係成立兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項，抑或該當於同條第3項犯行之認定，自有詳予調查勾稽之必要，原審未為必要之調查及釐清說明，逕為不利上訴人之認定，而論以同條第3項之以違反本人意願之方法，使兒童、少年被拍攝性影像罪，難謂無調查職責未盡及理由欠備之違誤。㈡有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，再於理
由內逐一說明其憑以認定之證據，且須與卷內之證據資料相適合，方為合法，否則即有理由不備或證據上理由矛盾之違法。依事實欄一記載，上訴人在附表一編號4所示時、地，在被害人AV000-S113060017（民國105年生，姓名年籍詳卷）處於不知情而無從表達反對意思之情況下，攝錄其大腿內側、臀部及裙底內褲等客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像（見原判決第1頁）。惟依卷證，原審引為不利證據之AV000-S113060017性影像畫面擷圖（附表一編號4證據名稱及出處欄編號⑵），僅為其身著短裙站立或坐在椅子上，露出膝蓋及小腿部位，似無攝得大腿內側、臀部或裙底內褲等身體隱私部位之畫面。倘若無訛，上訴人於附表一編號4所載時、地，是否已攝得AV000-S113060017之身體隱私部位或其他性影像？此攸關本部分究有否原判決以違反本人意願之方法使兒童被拍攝性影像犯行既遂之判斷，自應釐清究明。又檢察官於起訴書之證據並所犯法條欄一提出之證據清單編號3已載明被害人遭偷拍之性影像檔案，此既屬檢察官所具體提出已存於卷內之證據資料，且有調查之可能，法院自得依刑事訴訟法第165條之1之規定就該項證據資料之內容而為調查，或依同法第273條第1項第5款之規定，曉諭檢察官為必要之證據調查方法聲請，再依據卷內查得之各項直接、間接證據資料，查究明白上訴人此部分有無攝得相關性影像，原判決未為必要之調查，復未為完足之說明，逕為不利上訴人之認定，自有證據調查未盡及理由不備之違法。又原判決以（附表一編號5）證人AV000-S113060015A（姓名詳卷）之證言，而為不利上訴人之認定（見原判決第4、20頁），惟依原審審判筆錄之記載，審判長似未踐行向當事人依法提示、宣讀或告以要旨之調查證據程序，予以上訴人及其辯護人辨認及辯論之機會（見原審卷第378頁以下），其踐行之訴訟程序亦難謂適法。
三、以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上開違誤，已影響於事實之確定及法律適用，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。至上訴人就附表二各罪上訴部分，業經本院於114年9月3日駁回上訴確定，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 12 月 3 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 宋松璟法 官 何俏美本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 114 年 12 月 5 日