最高法院刑事判決114年度台上字第3807號上 訴 人 AC000-A113188B（名字、人別資料及住所均詳卷）上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年4月23日第二審判決（114年度侵上訴字第422號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署113年度偵字第19750號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背
法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認為上訴人AC000-A113188B有如原判決事實欄所載之明知B女（姓名詳卷）為未滿 14歲之少年，竟以違反其意願之方法，使其被拍攝性影像及對其為強制猥褻行為各犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪刑，並為相關沒收之宣告。已詳述其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，其取捨
判斷苟不違背經驗法則與論理法則，並已於理由內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不生判決違背法令之問題。原判決依憑上訴人之部分供述、B女之證述及其他證據資料，認定上訴人有前述各犯行等情，已依調查所得證據，於理由內說明其依憑論據。並敘明如何認定上訴人係利用既存環境及權力支配關係對B女所形成之心理強制，使B女處於無助暨難以反抗狀態，被拍攝性影像，且上訴人對此有所認識，並無誤認B女同意其拍攝之餘地等旨之理由。凡此，均屬原審採證認事職權之適法行使，所為論理說明無悖於論理法則及經驗法則，並非僅憑B女之供述為唯一證據，尤非單以推測或擬制之方法為裁判基礎。上訴意旨仍執陳詞，漫言B女在過程中並無反抗，如何能謂B女不同意被拍攝云云，尚非上訴第三審之適法理由。刑之量定，屬法院得依職權裁量之事項。原判決以上訴人之責
任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項等一切情狀而為量刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，尤無未審酌上訴人於原審坦承犯行、已與B女達成調解，且業依調解內容分期履行之犯後態度，難認有濫用裁量權之情形，自無違法可言。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已詳敘何以不依刑法第59條規定酌減其刑，及第一審依該規定酌減，於法未合，應予撤銷之理由，要無違法可言。上訴意旨漫言其於原審審理期間，雖有拍B女大腿，但僅係像對女兒般之玩鬧舉動，並無任何非分之念，原判決卻以此認無刑法第59條規定之適用，難令人甘服。另其犯後已盡力補償B女，非毫無悔意，原判決之量刑實屬過重云云，同非適法之第三審上訴理由。又B女於原審並未委任律師為告訴代理人，亦未曾就上訴人之量刑表示意見，上訴意旨指稱原判決未審酌雙方律師均希望從輕量刑云云，顯非依據卷內資料指摘，自非適法之第三審上訴理由。
綜上，應認本件上訴不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 7 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 張永宏法 官 汪梅芬法 官 江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官 林修弘中 華 民 國 114 年 8 月 13 日