最高法院刑事判決114年度台上字第3875號上 訴 人 蔡秉豪（原名蔡逸龍）選任辯護人 黃進祥律師
黃建雄律師陳順得律師上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月22日第二審判決（113年度上訴字第900號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署113年度偵字第6518號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審（即原判決附表編號〔下稱編號〕3、4）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人蔡秉豪經第一審依想像競合犯規定，從一重論處犯行使偽造私文書（尚犯詐欺取財罪）共2罪刑及為相關沒收之宣告，並就上開部分與後述貳部分所處之刑，定其應執行刑之判決後，明示僅就第一審判決之刑提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審判決關於上開部分之量刑及定刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及裁量之理由。
三、緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以法院未諭知緩刑指為違背法令。原判決就上訴人請求為緩刑宣告一節，已敘明上訴人如何不宜為緩刑宣告之旨，無違法可言。上訴意旨以：原審未詳加審酌上訴人亟欲對告訴人補償之意願，亦未綜合考量上訴人之智識程度、家庭情形、生活狀況及犯罪後態度等各種因素，僅以上訴人未與告訴人達成和解並賠償損害為由，逕認不適於對上訴人為緩刑之宣告，顯有判決不適用法則之違誤等語。係對於原審未宣告緩刑而為爭執，指摘原判決違誤，顯非上訴第三審之適法理由。
四、依刑事訴訟法第348條第3項規定，已允許上訴人僅針對判決之刑、沒收或保安處分提起一部上訴。本件第一審判決後，僅上訴人提起第二審上訴，明示僅就第一審判決之刑聲明不服，原審因而只針對上訴人提起第二審上訴請求救濟之刑之相關事項，以第一審論斷認定之事實與罪名，作為罪責判斷即科刑之評價基礎。上訴意旨以：上訴人借款主要對象為告訴人，時間前後2個多月，且借款次數高達5次，如果真的詐欺，告訴人為何同意？告訴人貪圖高額利息，經過風險評估後才願意借款，上訴人並未施用詐術讓告訴人陷於錯誤而交付財物。上訴人之借款對象除告訴人外尚有其餘債權人，上訴人均坦然面對，甚至出售土地清償債務。原審就此有利於上訴人部分未予審酌或未盡調查之能事，有證據調查未盡、認定事實不依證據之違法等語。核係就第一審已判決確認，且未據提起第二審上訴表示不服，非屬第二審審判範圍之犯罪事實及罪名部分，於提起第三審上訴時，再為爭執主張，尤非第三審上訴之適法理由。
五、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出、聲請調查新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人於法律審之本院，提出其戶籍謄本、清寒證明書、其父親之重度身心障礙證明、翔和輪胎商業登記及營業人銷售額與稅額申報書、債權人清冊、代償同意書、協議書、代償協議書、土地買賣契約書、收據、土地登記第一類謄本、本票、借據等證據資料，指摘原判決未宣告緩刑為違法、未盡調查之能事等語。此部分亦非適法之第三審上訴理由。
六、依上所述，本件關於得上訴第三審之行使偽造私文書部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯詐欺取財罪，屬刑事訴訟法第376條第1項第5款不得上訴於第三審法院之案件，且無同項但書規定得提起第三審上訴之情形，本件得上訴部分，既從程序上予以駁回，關於詐欺取財部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。
貳、不得上訴第三審（即編號1、2、5）部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所定各罪之案件，經第二審判決者，除有同項但書情形，即第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。
二、上訴人所犯編號1、2、5所示詐欺取財罪部分，原判決係維持第一審所為量刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自不得上訴於第三審法院。此不因原判決正本記載「如不服本判決應於收受送達後20日內向本院（即原審法院）提出上訴書狀」之旨而受影響。上訴人一併提起上訴，為法所不許，此部分亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 李英勇
法 官 楊智勝法 官 高玉舜法 官 林怡秀法 官 楊皓清本件正本證明與原本無異
書記官 林怡靚中 華 民 國 114 年 10 月 22 日