最高法院刑事判決114年度台上字第3923號上 訴 人 李彥儀選任辯護人 陳益軒律師上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年5月28日第二審判決（111年度金上訴字第348號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第23672號、111年度偵字第2698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件經原審審理結果，認定上訴人李彥儀有如原判決事實欄(包括其附表〈下稱附表〉一)所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑(想像競合犯非法經營期貨經理事業罪、非法經營全權委託投資業務罪)，以及諭知相關之沒收(追徵)。俱已詳為敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)附表一編號30所示之被害人蕭仲閏於民國110年9月13日、15日，各匯款新臺幣(下同)200萬元、100萬元，至上訴人所申設之國泰世華商業銀行帳戶(下稱國泰世華銀行帳戶)。原判決依憑上訴人與蕭仲閏間之LINE對話紀錄，認定前揭100萬元係新增之投資款，然依前揭LINE對話紀錄，可知上訴人傳送文字訊息後，雙方即進行語音通話，其後蕭仲閏始傳送「已匯請查收」之對話。依經蕭仲閏簽名確認之會算資料，其上將100萬元列為「短期借款」，不能排除上訴人於語音通話時，遊說蕭仲閏增加投資不成，而改向蕭仲閏借款。原判決未調查究明該語音通話之對話內容，以及前開100萬元與200萬元之投資期間、給付期數不同之原因，遽認該100萬元係蕭仲閏之投資款，而為較不利於上訴人之犯罪事實認定，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡及理由不備之違法。
(二)附表一編號32所示之被害人鄭國勢固有於110年9月16日，匯款1,000萬元至前揭國泰世華銀行帳戶，然依上訴人與鄭國勢間簽訂之委託投資協議，其上記載投資期間僅1個月，與附表一所載上訴人與其他被害人約定之給付期數、投資期間，均有不同，且上訴人在該委託投資協議以手寫加註「1.逐月配息(紅利)8%(本金的8%)，1年96%。2.本金於合約到期歸還。3.獲利超過670萬時，(每月)配息增加2%至10%」等語，此等記載逐月給付獲利，亦與委託投資協議關於投資期限僅1個月之約定矛盾。則鄭國勢前揭匯款究係短期借款？抑或為委託投資款？仍有疑問。此攸關上訴人此部分所為，是否構成非法經營收受存款業務等犯行之認定，應予究明。原判決未依職權傳喚鄭國勢到庭釐清上情，遽認係投資款，復未於理由內說明所憑之依據，有調查職責未盡及理由不備之違法。
(三)原判決認定上訴人非法吸收資金總額為1億843萬9,578元，倘扣除前揭匯款，則非法吸收資金總額未達1億元，上訴人應僅成立銀行法第125條第1項前段之罪。原判決不察，竟論以同條項後段之罪，並據為沒收、追徵犯罪所得之諭知，有適用法則不當之違誤。
四、經查：
(一)證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
原判決主要依憑上訴人於第一審及原審審理時之自白、證人即如附表一所示之被害人邱世民等人之指訴，佐以原判決理由欄(包含附表一「相關證據出處」欄)所載證據資料，相互勾稽參照，而為前揭犯罪事實之認定。就上訴人於原審審理時辯稱：蕭仲閏前揭匯款係短期借貸，而非投資款一節，如何不足採信，並載敘：參之上訴人與蕭仲閏間之LINE對話紀錄，上訴人傳訊稱：「大哥早安～好消息，短期換約這筆可以提前為3週內拿回來，今天銀行關帳前還能補進去，大哥要不要增加一些短期的？利用3週多筆額外利潤也不錯」，接著兩人進行語音通話後，蕭仲閏傳訊：「已匯請查收」等語，以及蕭仲閏於偵查中證稱：上訴人傳訊息說有一筆短期投資快到期，我這時候投進去，可以在這一期分潤，所以我就匯100萬元給上訴人等語，足認蕭仲閏係因上訴人以短期換約為由，推介短期投資方案，因而匯款等旨，已依憑卷內證據資料，於理由中詳加論敘指駁。其所為論斷說明，與經驗法則、論理法則無違，亦無理由不備之違法可言。且此概屬原採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。
又卷查，上訴人於原審審理時所陳報之會算資料，係為證明上訴人實際返還相關款項之情形，並據以主張應予自沒收、追徵犯罪所得中加以扣除。蕭仲閏於「李彥儀清償之金額」欄下方記載「對帳無誤」，並簽名、按捺指印，係表達確認上訴人已給付所列款項之意思。至該會算資料上關於「蕭仲閏短期借款部分」等文字，則為上訴人單方之記載，與前開上訴人與蕭仲閏間之LINE對話紀錄及蕭仲閏於偵查中指訴之情節不合。而上訴人於原審審理時，就檢察官關於此部分移送併辦意旨所指：蕭仲閏前揭匯款，係全權委託上訴人進行相關金融商品交易之投資款等情，復為認罪之表示(見原審卷六第89、130至132頁)。原判決因此未將該文字記載，採為有利於上訴人之認定，尚屬有據，不得任意指為違法。又上訴人與鄭國勢間簽訂之委託投資協議，其上以手寫文字加註「1.逐月配息(紅利)8%(本金的8%)，1年96%。2.本金於合約到期歸還。3.獲利超過670萬時，(每月)配息增加2%至10%」等語，性質上至多為該委託投資協議之補充約定或附帶說明，不得反於主要約定主旨而為相左之評價。況細繹委託投資協議約定略以：「第1條：甲方(即鄭國勢)全權委託乙方(即上訴人)執行有價證券之投資及證券相關金融商品交易，業經雙方同意，並已相互審閱其內容，確認雙方已達成共識，願意共同遵守以下協議內容。第2條：由甲方出資總金額1,000萬元，委由乙方全權負責投資標的操作，其委託投資獲利所得80萬元及本金1,000萬元於到期後歸還甲方，投資期限為1個月整」等語(見他字第4327號卷第7頁)，已明白約定鄭國勢前揭匯款，為全權委託上訴人進行有價證券投資及證券相關金融商品交易之投資款。上訴人於原審審理時，就檢察官關於此部分移送併辦意旨所指：鄭國勢前揭匯款，係全權委託上訴人進行相關金融商品交易之投資款等情，亦為認罪之表示(見原審卷六第89、132、133頁)。原判決因而認定上訴人有此部分犯行，乃屬其採證認事職權行使之事項，亦不得任意指為違法。此部分上訴理由，泛言指摘：原判決有採證認事違反證據法則及理由欠備之違法云云，係徒憑己意，任意指摘，並單純再為有無此部分犯罪事實之爭執，自非適法之上訴第三審理由。
(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，方屬之。
上訴人於原審審理時，並未主張上訴人於前揭LINE語音通話時，遊說蕭仲閏投資不成而改向其借款，亦未聲請傳喚鄭國勢到庭作證。且於原審審理期日，經審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人均答稱：「沒有」等語(見原審卷六第107頁)。原審因認重要待證事實均臻明確，而未再依職權贅為上訴意旨所指之無益調查，尚不得任意指為違法。又原判決認定上訴人非法經營收受存款業務，而向蕭仲閏、鄭國勢非法收受前揭匯款等情，既無上訴意旨所指採證認事違誤之情形，則原判決因認加計該二筆匯款後之非法吸金總額達1億元以上，而論以銀行法第125條第1項後段之罪，並以此為計算基礎，諭知沒收、追徵犯罪所得，於法自無不合。此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決有調查職責未盡、適用法則不當之違誤云云，係置原判決所為明白論斷說明於不顧，依憑己見，任意指為違法，同難認是合法的第三審上訴理由。
五、以上及其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或係置原判決所為明白論斷說明於不顧，或係就事實審法院採證認事職權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，俱難認已符合首揭法定之上訴要件，應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 13 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 11 月 19 日