最高法院刑事判決114年度台上字第3929號上 訴 人 黃子芸選任辯護人 蔡皇其律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月24日第二審判決（113年度上訴字第1345號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署112年度偵字第9041號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其犯罪事實欄一之㈠（即其附表二編號1）部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回部分（即原判決犯罪事實欄〈下稱事實〉一之㈠部分）：
一、原判決維持第一審關於事實一之㈠部分，論上訴人黃子芸犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪、刑法第213條、第220條之公文書登載不實罪、刑法第134條前段、第339條第2項之公務員假借職務上之機會詐欺得利罪，依想像競合之例，從一重論處如其附表（下稱附表）二編號1所示犯公務員利用職務上之機會詐取財物罪刑，並諭知相關之沒收、追徵部分之判決，駁回上訴人在第二審之此部分上訴，固非無見。
二、惟客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
三、原判決事實一之㈠認定上訴人擔任南投縣立埔里國民中學（下稱埔里國中）會計室主任，為負責綜理經費收支之審核結報等法定職務權限之公務員，竟意圖為自己不法之所有，利用職務上之機會，於民國109年3月3日前某日，向霖群資訊有限公司（下稱霖群公司）購買彩色碳粉匣6個，價值新臺幣（下同）2萬8800元，並製作如附表一編號1所示不實請款資料，登載於其職務上所掌之付款憑單、預算科目清單、付款憑單受款人清單等準公文書，於「地方教育發展基金會計資訊系統」（以下稱「會計資訊系統」）中確認上開資料並傳送，同時列印上開文件為紙本公文書，以線上及紙本方式送陳不知情之埔里國中校長脈樹•塔給鹿敦批核，致其誤信埔里國中確有該等採購支出而予以核准，再由南投縣政府財政處匯款至霖群公司銀行帳戶之方式，詐得上開彩色碳粉匣6個，獲得免予支付該等碳粉匣費用2萬8800元不法利益之利用職務上之機會詐取財物、公文書登載不實及公務員假借職務上之機會詐欺得利犯行。並說明：此部分之請購資料無簽呈、請購單，且經南投縣政府付款予霖群公司，為上訴人所不爭執。依埔里國中校長脈樹•塔給鹿敦、總務主任許可欣、會計主任林俊甫所證述該校辦理採購及核准付款流程，可認上訴人明知本件採購不符合該校請購程序、霖群公司負責人許家瑋證述，係上訴人與其接洽並完成交易，非埔里國中之採購人員與其接洽等語，認定上開物品為上訴人私人所採購，縱使上開部分之請購資料內有霖群公司所開立之統一發票，且未查獲上訴人所購買之此部分碳粉匣，均與上訴人本案犯行之認定不生影響。
四、卷查：（1）第一審準備程序，上訴人否認犯罪，其辯護人稱：埔里國中是在112年5月12日才發現109年3月霖群公司碳粉匣的憑證不見（有埔里國中於112年5月12日予法務部廉政署〈下稱廉政署〉之函文可稽，見廉政署非供述證據第一卷第31至38頁），此時上訴人已將所有憑證移交給下一任會計室主任，無法證明憑證遺失與上訴人有關等語（見第一審卷第51頁），其刑事答辯狀稱：109年3月3日訂購之2萬8800元彩色碳粉匣部分，上訴人經過完整「會計資訊系統」進行核銷程序，並無任何請購上的程序瑕疵，且南投縣政府就埔里國中進行109年1至12月專案財務收支調查，針對憑證缺失的調查報告（廉政署111年10月13日偵查報告附表，見他字卷一第7頁），未提及此筆憑證有問題（見第一審卷第91至93頁）。原審審理時上訴人就此部分仍為相同之辯解，行準備程序時，所載爭點為被告有無起訴書所載，利用職務上之機會詐取財物、公務員登載不實、公務員假借職務上之機會詐取財物犯行（見原審卷第133頁）。（2）埔里國中所檢送，有關發票號碼109年3月2日0000000000之黏貼憑證用紙及發票影本，其上6個彩色碳粉匣（HPM451）2萬8800元之發票，係與Epson高容量黑色碳粉匣9644元之發票共用一張黏貼憑證用紙，金額合計3萬8444元。預算科目載「服務費用」，用途說明載「專任及一樓導師室印表機碳粉匣彩更換」，上開發票下層可見「請批准…」、「碳…、（E、H」等字樣（見第一審卷第251、253頁）。（3）埔里國中校長脈樹•塔給鹿敦、總務主任許可欣、會計主任林俊甫於廉政署中部地區調查組詢問時（下稱廉詢），就埔里國中10萬元以下小額採購案件之請購、核銷流程均證稱，是由業務單位提出採購需求，填寫支出憑證黏存單，並在「請購」欄蓋章後，逐級送總務、會計等相關單位，再由校長核准後，送由總務處進行採購等語（分見廉政署供述證據第一卷第610、150、142頁）。
許可欣於廉詢時另證稱：若是1萬元以上的採購，還要再附簽陳等語。林俊甫於廉詢時另證稱：因線上系統無法檢附請購簽陳、原始憑證等資料，所以仍需列印出會計系統紙本連同請購案之核准文書、發票、收據等原始憑證送校長審核核對。會計人員須審核奉校長核准採購之文書，可能是請購案簽陳，也可能是黏貼憑證用紙下方請購單、發票等，始得核付經費等語（分見廉政署供述證據第一卷第150、143頁）。
五、上開卷附資料若果無訛，則（1）依埔里國中檢送之此部分黏貼憑證用紙發票影本下方，依稀可見似有請購單，其上載碳粉匣廠牌之英文字母，而該紙發票影本下方是否確為彩色碳粉匣之請購單即有未明。依上訴人之供述、辯護意旨，均未見上訴人對此部分請購資料無簽呈、請購單之事為不爭執之表示，原判決逕認上訴人就上開事項不爭執，並據為判決及論罪依據，自有調查未盡、理由不備之違法。（2）本件採購金額為2萬8800元，依脈樹•塔給鹿敦、許可欣、林俊甫所證述之該校1萬元以上，10萬元以下之小額採購之採購程序，究係如許可欣所證，除請購單外，還要再附簽呈，或係如林俊甫所證，二者擇一即可，似有未明。而此部分採購金額為2萬8800元，事涉本件是否縱有請購單，其採購所須文書倘未齊備亦不能核准付款？原判決未綜合上開證人證述、卷內該校各次請購所附單據詳加比對，或調查此部分之程序有無學校內部規定可資依循，以為說明、論斷，亦有調查未盡、理由不備之違誤。
六、上訴意旨執以指摘原判決此部分違法、不當，非全無理由，且原判決上開違誤影響於事實之認定，本院無從據以為裁判，應認原判決此部分（包含公務員假借職務上之機會詐欺得利罪）有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分（即原判決事實一之㈡、㈢部分）：
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人為具有法定職務權限之公務員，有事實一之㈡所載，利用職務上之機會詐取財物、公文書登載不實、假借職務上之機會詐欺得利犯行、事實一之㈢所載，公文書登載不實、假借職務上之機會詐欺得利未遂犯行，因而維持第一審依想像競合之例，就事實一之㈡部分，從一重論處如附表二編號2所示利用職務上之機會詐取財物罪刑、就事實一之㈢部分，從一重論處如附表二編號3所示假借職務上之機會詐欺得利未遂罪刑部分之判決，而駁回上訴人此部分之第二審上訴。已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：
1.就霖群公司、茶商劉富欵而言，買賣既已成立，其等並因此取得貨款，並非因伊之行為陷於錯誤之被害人，且原判決未認定伊對米克斯電腦科技商行（下稱米克斯商行）之實際負責人張屹穠施以何種詐術，難認伊犯詐欺得利罪。
2.伊依規定，應先將相關憑證以紙本方式提供校長確認核章後，校長才會線上核准支付款項等情，業據校長脈樹．塔給鹿敦證述在卷，並非不用檢附相關憑證，自無從以事後查無附表一編號2、5所示請購文書或付款單據，逕認上開文書、單據自始不存在。且伊無從預設校長是否檢視上開應備之文書、單據或其檢視之寬嚴程度，在制度設計上伊不可能在沒有請購事實的情況下，使校長核准線上付款。原判決認定伊利用無需檢附相關憑證即可送交校長簽核辧理核銷之機會為本案犯行，與證人證述不符。
3.廉政署並未自伊家中發現可使用本案彩色碳粉匣之機器，亦查無伊轉賣之證據，伊實無犯罪動機。且上開碳粉匣型號與埔里國中輔導室請購之碳粉匣型號相同，自難排除當時是輔導室有需求而由伊掛名採購，原判決逕行斷定伊攜回私用，違反無罪推定原則。
4.關於購買茶葉部分，該筆款項是畢業花束重複核銷，有憑證及重複傳送修改兩次之簽呈，可證明係重複輸入，與私人購買茶葉無關。原判決對上述事項未調查釐清，僅憑劉富欵前後不一，且與常理有違之證詞，即認伊有本件犯行，自有違誤。
5.伊固曾於109年10月、11月間分別請張屹穠至伊與親友共同經營之洗衣店進行監視器安裝與維修等工程，惟已於完工後當場給付費用予張屹穠，與事實一之㈢所指之工程施作時間及金額均不相同。而伊係誤認該工程已完成，恐身體不適常請假，拖延關帳而無法核銷，始先行核銷，事後因本件工程撤案，未保留該請購單，才導致誤認無請購單卻予核銷之事，伊並無私用意圖，又何來詐欺公款未遂犯行。原判決就伊所提上開抗辯及事證未說明不予採納之原因，逕為伊不利之認定，有理由不備之違法。
6.會計主任業務繁重、核銷科目眾多，常見重複輸入或輸入錯誤、不慎誤點之情況，業據埔里國中會計室人員鍾佩倫證述在卷，並有伊與其他學校辦理相關業務人員間之Line對話紀錄及會計資訊系統截圖畫面可憑。南投縣政府亦有函文表示，地方發展教育基金年度財務查核結果，原始憑證保管不良為「共同性缺失」等情。參以伊當時除擔任埔里國中會計主任外，亦兼任他校會計，身心狀況不佳，因此造成行政上之疏漏並非難以想像，自不能以伊有行政疏失，即推論伊有不法意圖。
三、惟查：㈠按（1）證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，
若其採證認事，並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。（2）同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。
㈡原判決依憑上訴人之部分供述、埔里國中相關人員、相關廠
商之證述及相關請購單、付款資料等證據資料綜合判斷後，認定上訴人擔任埔里國中會計室主任，為負責綜理經費收支之審核結報等法定職務權限之公務員，竟意圖為自己不法之所有，在無請購事實之情況下，為事實一之㈡所載，於109年8月3日前某日，向不知情之霖群公司購買彩色碳粉匣3個（價金1萬4400元）、同年8月4日前某日向不知情之茶商劉富欵購買烏龍茶共5斤（價金1萬1000元），事實一之㈢所載，明知米克斯商行所開具之2萬8000元請款收據，係其委託不知情之該商行實際負責人張屹穠為其與家人所經營之洗衣店新增監視器鏡頭及更換監視器主機系統等工程之承攬費用，竟利用職務上之機會，製作如附表一編號2（事實一之㈡部分）、5（事實一之㈢部分）所示受款人、發票資訊、支出用途摘要、金額等不實請款資料，登載於其職務上所掌之準公文書，並將之於「會計資訊系統」確認、傳送，並列印紙本文書一併送陳不知情之埔里國中校長脈樹•塔給鹿敦批核，致其誤信埔里國中確有該等採購支出而予以核准。嗣由南投縣政府財政處撥付如附表一編號2所示款項1萬4400元予霖群公司、1萬1000元予劉富欵，使上訴人因而獲得免予支付上開物品費用不法利益之利用職務上機會詐取財物、公務員登載不實文書、公務員假借職務上之機會詐欺得利犯行。至附表一編號5部分則因米克斯商行所提供之銀行匯款帳號因故變更號碼，致南投縣政府財政處匯款失敗而未遂之公務員登載不實文書既遂、公務員假借職務上之機會詐欺得利未遂犯行。並說明：附表一編號2、5所示之請購資料並無簽呈、請購單、黏貼憑證用紙、發票及收據，顯無業務單位請購之事實，且依許家瑋、劉富欵、張屹穠所證，均係上訴人與其等接洽並完成交易，而非埔里國中之採購人員與其等接洽。劉富欵甚至證稱，上訴人曾向其表示「上次用公款買茶的錢，因為被檢舉，所以我已經退回給縣政府公部門了。如果有人問你，就說錢有退回給我」，但實際上我沒有退錢給上訴人等語（見廉政署供述證據第一卷第196頁）、張屹穠證稱，我從來都沒有做過埔里國中的案場，我不知道為什麼被告會將我開立給她的收據拿去報公帳等語（見廉政署供述證據第一卷第589頁）。顯見上訴人確係利用其為會計室主任之身分，以無需檢附相關憑證即可送交校長簽核辦理核銷之機會，使南投縣政府財政處支付其私人所購買之物品及應付之維修費用。雖本案並未查獲上訴人所購買之物品或維修之機器，亦與上訴人此部分犯行之認定不生影響。另上開採購均係上訴人親自接洽並完成交易，顯非係因身體狀況不佳而錯誤點選或輸入錯誤採購資料所致，其以身體不佳或疏失等語否認犯行，顯係卸責之詞，不足採信。已就何以認定上訴人有此部分犯行，所辯何以不足採信，詳加說明、論述取捨之理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。上訴意旨及其餘上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審採證認事職權之適法行使，任憑己意再為爭執，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其此部分之上訴，除公務員假借職務上之機會詐欺得利（既、未遂）罪名部分外，為違背法律上之程式，應予駁回。至上開2部分想像競合上開詐欺得利（既、未遂)罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第三審案件，且無同條第1項但書之情形，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 8 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 游士珺法 官 王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠中 華 民 國 115 年 1 月 13 日