最高法院刑事判決114年度台上字第3938號上 訴 人 王銘緯
選任辯護人 邱奕澄律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月11日第二審判決（114年度原上訴字第87號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第25196號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審適用刑法第25條第2項及第59條規定，論處上訴人王銘緯共同犯殺人未遂罪刑（想像競合犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、非法持有子彈罪；處有期徒刑2年8月)，並為相關沒收之諭知。檢察官不服第一審關於上訴人之刑部分之判決，提起第二審上訴；原審審理結果，以上訴人之本案犯罪情狀並非顯可憫恕，第一審適用刑法第59條不當，因而撤銷第一審判決關於上訴人之刑之宣告，適用刑法第25條第2項規定，改判處有期徒刑5年2月（上訴人被訴侵入住宅竊盜未遂部分，經第一審諭知無罪之判決；因檢察官未提起第二審上訴，已告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人與同案被告劉灌鋐基於殺人之犯意聯絡，由劉灌鋐交
付本案槍彈予上訴人，謀議由上訴人持以殺害告訴人林一宏；上訴人於案發時、地已持槍瞄向告訴人，依槍枝擊發速度及2人距離，上訴人僅須扣扳機即可造成告訴人死亡或瀕死之結果，卻未為之而消極放棄，已足切斷原殺人行為之因果歷程，核屬未了未遂之中止行為；再參酌上訴人得知劉灌鋐欲將本案槍彈置於告訴人之車輛，以使告訴人遭查獲違法持槍，遂將此事告知告訴人，並與告訴人同往警局自首坦認本案實情及報繳槍彈，衡諸前開上訴人於案發後之舉止，堪認上訴人於案發時雖持槍指向告訴人，但因不忍殺害而放棄。原判決未依刑法第27條第1項前段之中止未遂犯規定減刑，復未說明何以不適用之理由，有判決不備理由、不適用法令之違誤。
㈡檢察官係以上訴人涉犯侵入住宅竊盜未遂、普通傷害罪提起
公訴，而該等犯罪嫌疑乃由告訴人提出告訴，經上訴人於偵查中坦認；至於檢察官移送併辦上訴人持有本案槍彈並以之殺害告訴人之事實，在上訴人於民國108年12月27日前往警局自首坦認此部分情節之前，未見任何證據足以懷疑上訴人有該等犯行，難認具有偵查犯罪權限之人已發覺上訴人之殺人未遂罪嫌；故上訴人於108年12月27日自首坦認上情並接受裁判，合於自首要件。況依原判決之認定，警方之所以得知上訴人與劉灌鋐之犯罪情形，係因上訴人主動告知告訴人並於108年12月27日報案，此部分事實顯與原判決未適用自首規定矛盾。原判決未依刑法第62條前段減刑，復未說明何以不適用之理由，有判決不備理由、不適用法則或適用不當、事實與理由矛盾之違誤。
㈢上訴人原有持槍射殺告訴人之機會，終因不忍下手而未開槍
，亦未繼續追擊告訴人，幸未發生實害，更於檢察官認定其不成立殺人未遂罪之後，主動向警自首，方使本案殺人未遂犯行水落石出，告訴人亦於審判中表示原諒上訴人，並為上訴人求情，堪認上訴人真心悔悟，積極彌補過錯，情輕法重。原判決未察，認上訴人之犯後態度僅為量刑審酌事項，無刑法第59條之適用，顯將同法第57條第10款排除在第59條審酌之外，違背94年2月2日修正第59條之立法理由，而有判決不適用法則、不備理由之違誤。
四、惟按：㈠刑法第27條第1項規定，已著手於犯罪行為之實行，而因己意
中止或防止其結果之發生者，為中止犯。所謂因己意中止，係指出於行為人之自由意思而任意停止而言，若其中止與行為人之意思無關，或因客觀上發生、存在行為人意思以外之事實，或因外界之障礙而依一般人之觀點均可能影響行為人之意思，致未發生結果，即非中止犯。有關上訴人著手後有無因己意中止殺人之行為，上訴人於偵查中稱：我當時躲在現場2樓客廳屏幕，告訴人走上樓，我就先用電線棒打告訴人的頭1下，告訴人跑到1樓樓梯間，我在2樓又拿槍指著告訴人，告訴人就逃跑，我本來要逃跑，但後來想跑也沒用，就把槍丟在2樓鐵門後等語（見臺灣桃園地方檢察署〈下同〉109年度他字第324號卷第214、216、253頁），告訴人於偵查及第一審稱：我回家發現上訴人躲在2樓門後，上訴人看見我，就拿電線棒攻擊我的頭部，我就逃到1樓，再回樓梯口從1樓往2樓方向看時，發現上訴人從樓梯上方拿槍向下指著我，我就逃跑，衝到門外呼喊並在路人面前報警，約2至3分鐘後警察到場，上訴人在屋內被以現行犯逮捕等語（見108年度偵字第25196號卷第117頁、109年度他字第324號卷第218頁、第一審訴字卷一第264、265、272頁），足見上訴人係因告訴人奔逃屋外呼救、報警，始停止殺人行為，既非單純出於其自由意思而任意停止，自非中止犯。原審縱未說明及此，因於判決結果不生影響，仍不能指為違法。
㈡有關上訴人殺人未遂犯行之查獲經過，係警方於108年8月14
日接獲告訴人報案後至告訴人住處，發覺屋內之上訴人涉有侵入住宅竊取財物，為脫免逮捕，持電線棒毆擊告訴人頭部成傷之犯行，而依法當場逮捕並扣得電線棒、頭套等物；告訴人於當日警詢時亦指陳其返家後上樓，遭戴頭套蒙面之上訴人持電線棒敲擊頭部，欲致其於死等情，並對上訴人提出強盜、殺人之告訴；上訴人於當日警方詢問「以告訴人屋內之電線棒1支重力毆打告訴人頭部成傷，顯係為致告訴人於死，此部分是否實在」時，亦為肯定之陳述，有上訴人及告訴人之警詢筆錄、搜索扣押筆錄（含扣押物品目錄表）、診斷證明書、受理各類案件紀錄表、嫌疑人照片確認紀錄表、現場及告訴人受傷照片、權利告知單、執行逮捕、拘禁告知本人及親友通知書等可憑（見108年度偵字第25196號卷第20至22、37至39、45至49、55、61、63至79頁），足見警方於接獲告訴人報案而到場後，已依現場事證，合理懷疑上訴人有著手殺害告訴人而未遂之犯行；縱當時因未搜獲本案槍彈，而無確切之根據合理懷疑上訴人尚涉犯非法持有槍彈罪嫌；關於上訴人事前與劉灌鋐謀議殺人，由劉灌鋐提供本案槍彈，上訴人於行為時並有持槍指向告訴人等事實，係上訴人於108年12月27日主動向警告知並帶警扣得本案槍彈，始為警查悉，亦僅係上訴人對於未發覺之非法持有槍彈罪自首，並不影響上訴人殺人未遂之部分非自首之認定。上訴人所犯殺人未遂之重罪事實既發覺於前，即令與之有想像競合犯關係之非法持有槍彈之輕罪部分自首於後，從該重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，即不得依自首規定減輕其刑。原審未認上訴人所犯殺人未遂罪部分係自首，亦未就以上事證，贅為無益之說明，仍無上訴意旨㈡所指之違法。
㈢刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事外，不得執為提起第三審上訴之理由。本件原審認上訴人無刑法第59條之適用，已詳述其理由略以：上訴人與告訴人無冤無仇，僅因劉灌鋐應允給予公司股份及現金等報酬，即與劉灌鋐共同下手殺人，雖未成功，然亦造成告訴人頭部創傷併頭皮深部撕裂傷，事後因劉灌鋐未依約給付報酬，始向告訴人吐露實情，就其犯罪情狀以觀，顯係因事後酬勞糾紛，對劉灌鋐心生不滿，始將上情告知告訴人，與因真心懊悔自身行為而幡然悔悟有間，更與其犯罪時之動機及各種情狀無涉，難認其本案犯行有何客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之特殊情狀。其於案發後雖自白犯行、供出共犯，並使檢警得以追查槍枝來源，復取得告訴人之諒解，然此僅屬其犯後態度良好，可作為從輕量刑之參考因素而已，仍與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕之情形有別。況其所犯殺人罪經依未遂犯規定減刑後，法定最低度刑為有期徒刑5年，與社會大眾對殺人未遂罪責之認定相符，已足反應一般之惡性，並無失之過重情形等語（見原判決第16頁）。亦即已就上訴人並非基於特殊之原因、環境或背景而犯本案之罪，致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明，並無理由不備，亦無濫用裁量職權之違法情形。
五、依上說明，上訴意旨指陳各節，或與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合，或係就原審裁量職權之適法行使，且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，任意指摘，均非合法之上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 16 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 1 月 20 日