最高法院刑事判決114年度台上字第3951號上 訴 人 曾○○
上列上訴人因妨害自由案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年5月14日第二審判決（114年度上訴字第160號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度少連偵字第395號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為上訴人曾○○之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，改判論處上訴人成年人與少年共同故意對少年犯3人以上攜帶兇器施以凌虐剝奪他人行動自由罪刑（想像競合犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人與少年共同故意對少年犯普通傷害罪；處有期徒刑2年10月），並為相關沒收之諭知（其餘被訴部分即加重強盜部分，經第一審判決不另為無罪之諭知，檢察官提起第二審上訴後，原審仍維持第一審關於此部分之判決，此部分已因檢察官未上訴而告確定）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠從被害少年C於第一審審判程序、原審準備程序及共犯少年乙
於第一審審判程序所述，足見上訴人與共犯少年甲、乙、丙、丁、戊、己、庚、辛（下稱甲等8人）初始因認被害少年A、B、C（下稱A等3人）均參與他人侵吞詐欺集團詐得款項之事，而有動手情形，惟C表明其未參與「黑吃黑」犯行後，上訴人即出面向共犯表示C係遭誤解，更勸阻共犯繼續動手，見共犯有過激行為時，亦適時制止，幾未參與暴力行為，顯無凌虐之主觀犯意，原審認定之「凌虐」部分，係共犯逾越犯意之行為，與上訴人無涉。原判決認上訴人符合刑法第302條之1第4款，有適用法令錯誤之違法。
㈡上訴人行為時年僅19歲，智識未深，一時失慮而犯本案，上
訴人之犯罪情節、惡性及被害人之傷勢均屬輕微，而有情輕法重之憾，尚非無可憫恕。上訴人願就原判決所載犯罪事實坦承認罪，復已與B、C和解並賠償完畢，雖未與A和解，惟此係因A不願出面，實難歸責於上訴人，上訴人犯後態度良好。原判決漏未審酌上情，除未依刑法第59條減刑外，亦有量刑過重而違反比例原則之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，均為事實審法院
之職權，倘其斟酌取捨及判斷並未違背經驗及論理法則，復已於理由內說明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人為成年人，與少年甲等8人共同剝奪少年A等3人之行動自由及傷害A等3人，並有攜帶兇器對被害人施以凌虐之事實，係以上訴人於原審承認妨害自由、傷害犯行，併同甲等8人之陳述、A等3人之證述及傷勢照片、診斷證明書、現場照片、密錄器影像擷圖、扣案手機照片、現場勘查報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書及現場扣得之鋁棒、麻繩、辣椒水等證據，為其論據。有關本案犯罪何以有「對被害人施以凌虐」之加重情形及上訴人何以應負共同正犯責任，亦說明略以：A等3人受騙而於民國112年10月18日凌晨3時許駕車前往汽車旅館赴約，旋遭上訴人及甲等8人以棍棒毆打虐待，直至B於當日中午12時許趁隙脫困報案後，由警方於同日下午1時17分許破門入內解救A、C時，甲等8人已不在現場，警方依據現場跡證及上訴人陳述，查悉尚有甲等8人涉嫌，經依法對甲搜索後，由甲之手機內所保留之對A等3人施暴過程之照片及錄影，可見A、B全身赤裸，先被命令蹲在牆角；雙手放在身後被童軍繩綁住手腕，被命令趴在地上，並遭踹踢；乙、丁手持衣架毆打、踹踢B；B遭乙持加熱之衣架燙傷，更被人以燒熔後之塑膠吸管燙傷。過程中，甲曾躺在床上並以第一人稱視角拍攝其兩腳打開，看著前方之上訴人、丁及戊一起對A施暴之畫面。A、B被迫脫去全身衣服，未著內褲，趴在地上任人毆打、踹踢、以燒熔後之塑膠吸管燙傷，形同侮辱。上訴人全程參與暴力犯行，縱非其本人踹踢、燙傷他人，其亦係基於犯意聯絡而為上述不人道之行為，當然構成「對被害人施以凌虐」之加重要件等語（見原判決第5至8頁）。核其認定，於卷內證據並無不合，且係綜合卷內相關證據，經整體觀察、判斷所得，所為論斷、說明，於法並無不合。又依原判決認定之事實，上訴人與甲等8人於前述剝奪A等3人行動自由之期間內，各自對A等3人施暴之手段、輕重，或有不同。然上訴人知悉甲等8人誘騙A等3人到場加以修理之計畫，復與甲等8人共處一室，對於甲等8人以上述方式凌虐被害人知之甚明，仍參與其中，更於甲等8人先行離去後，獨自留守現場，負責看管被害人，直至為警查獲時止，顯係以自己犯罪之意思，並利用成員相互間之分工而完成犯罪。原判決認上訴人與甲等8人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。核其認定，尚無不合。至於上訴人有無上訴意旨㈠所稱，在聽聞C否認參與「黑吃黑」一事後，曾勸阻共犯繼續施暴及制止過激行為，並不影響判決之結果，有關C及乙所為上訴人曾出言勸阻共犯繼續毆打被害人等有利於上訴人之陳述何以不足採信之理由，原審縱未予說明，仍無違法可言。
㈡刑法第59條之適用，必其犯罪之情狀在客觀上足以引起一般
同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有適用餘地；且適用與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審雖未說明本案不適用刑法第59條規定之理由，然原判決於量刑時敘明：上訴人輕易受甲等8人影響，聽從他人指示，以剝奪他人行動自由、傷害之方式，與甲等8人共同對A等3人施暴，實則他人「黑吃黑」或背叛組織等，與A等3人無關，上訴人不應將他人之事件遷怒於A等3人，況上訴人與共犯之犯罪手段殘暴，將被害人衣服脫去後，綑綁雙手於身後，命被害人躺在地上任人踹踢、毆打、燒燙等，種種非人道之虐待行為，導致被害人受有身體上之傷害及精神恐懼非輕，應受嚴格非難等語（見原判決第12至13頁），足認就刑法第59條之適用與否，已裁量及之；並可見上訴人之本案犯罪，並無特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般之同情，縱宣告法定最低度刑仍嫌過重，而堪憫恕之情形；原審未適用前述減刑規定，自無違法可指。
㈢刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，如其量
刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決於科刑時已具體審酌刑法第57條所定之一切情狀，有關上訴意旨所指上訴人之犯後態度，亦已考量及之（見原判決第13頁）；所量定之刑，未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權限致輕重失衡之違背比例及罪刑相當原則之情形，不容任意指為違法。
五、依上說明，上訴意旨指陳各節，係就原審採證認事及量刑職權之合法行使，且經原判決論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭執，自非適法之上訴第三審理由，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第376條第1項第2款至第9款所規定不得上訴第三審之各罪案件，係以罪為判斷基準，自不因有刑法總則或分則之加重而有不同。本件上訴人所犯成年人與少年共同故意對少年犯普通傷害罪，雖依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，仍屬刑事訴訟法第376條第1項第2款之傷害罪，不得上訴於第三審法院。前開得上訴第三審之成年人與少年共同故意對少年犯3人以上攜帶兇器施以凌虐剝奪他人行動自由罪部分，既應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係之兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人與少年共同故意對少年犯傷害罪部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 7 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 115 年 1 月 12 日