最高法院刑事判決114年度台上字第3957號上 訴 人 郭家豪選任辯護人 張峻瑋律師
林珊玉律師上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月11日第二審判決（113年度侵上訴字第290號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第52590號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、以藥劑強制性交罪及以藥劑強制性交未遂罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人郭家豪有如其事實欄（即第一審判決事實欄三）所載之犯行，因而維持第一審關於論處上訴人犯刑法第222條第2項、第1項第4款以藥劑犯強制性交未遂罪刑部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。並對於上訴人於原審審理時所辯各節，何以均不足以採信，亦於理由內詳加指駁及說明。
又原判決以第一審判決所認定上訴人有如第一審判決事實欄一及二之㈠所載之犯行，以及所犯罪名，因而維持第一審關於此所處之刑部分之判決，駁回上訴人明示僅就量刑一部在第二審之上訴。已詳細敘述第一審判決關於此部分之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人對告訴人即被害人C女（代號：AD000-A112270，真實
姓名、年籍詳卷）使用「綠巨人」藥劑（下稱本件藥劑）時，不知有「迷藥」及「安眠藥」之效果，其係因已對告訴人即被害人A女、B女（代號：AD000-A112271、AE000-A112149，真實姓名、年籍詳卷）施用後，才知道本件藥劑效果。又本件藥劑之名稱為「開趴首選美國綠巨人浩克激情飲」，可知係為助興、催情之用；上訴人雖無法提出交易紀錄以證明藥效之實際記載，然其有不自證己罪之權利。原判決逕以上訴人所為不利於己之供述，於無其他補強證據可佐之情形下，遽認上訴人有以藥劑強制性交之犯意，其採證認事違反經驗法則及論理法則。
㈡就第一審事實欄一及二之㈠所示犯行，上訴人於原審審理時坦
承不諱，已有悔意，且積極尋求與A女、B女達成民事上和解，原審之量刑基礎與第一審已有不同。原判決未依據司法院「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」相關規定，詳為審酌上情，致量刑過重，有理由欠備之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件的全部事實為必要，倘得以佐證告訴人之指證或同案被告之證言非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。
原判決係依憑上訴人不利於己部分之供述及C女之證言，佐以原判決理由欄所載證據資料，相互比對、勾稽，而為前揭犯罪事實之認定。並說明：上訴人供述：其自成人網站購買之「迷藥」、「安眠藥」，喝完「頭會暈」，目的是為了對C女進行「迷姦」，並於與C女用餐時，將之摻入啤酒中供C女飲用等語。又其於民國112年4月2日所書立之自白書供承上情在卷，此與C女於偵查中證述：我才喝一小杯啤酒，就有暈眩感，當時連視線都有點模糊，連手機的字都看不清楚……上訴人在我面前倒一杯酒，我看到杯裡有沉澱物，他還拿筷子在裡面攪，當時我有警覺，只抿一口並沒有喝完，因為餐廳就在我家旁邊，上訴人沒有機會送我回家。我到家之後就馬上睡著，隔天是完全起不來的狀態，睡到中午等語，大致相符，可見上訴人知悉本件藥劑具安眠藥效果，持之供C女飲用，目的係為了要性侵害等旨。更進一步說明：上訴人在對C女下藥前，已明知本件藥劑使用後之效果係「頭會暈」，而非單純助興，亦非在之後對A女、B女以使用本件藥劑性侵害事件發生之後，才知道本件藥劑效果之旨。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，不得任意指為違法。至於上訴人無法提出本件藥劑交易紀錄以證明藥效一節，不能逕認上訴人之供述及C女之指訴必然不實而不能採信。此部分上訴意旨，任意指稱：原判決有採證認事違反經驗法則及論理法則之違法云云，自非合法之上訴第三審事由。
㈡關於刑之量定，係賦予法院得為裁量的事項。倘於科刑時，
已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘未逾越法律所定範圍，或客觀上顯然濫用權限，即不得任意指摘為違法。至於司法院「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」，依其第27點規定「本要點供法院裁量刑罰時參考，不影響審判權之獨立行使。」可見並無拘束法院裁量之權限，不能執該要點之相關規定，即謂原判決量刑違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決說明：第一審於審理時，已審酌上訴人事實欄一、二之㈠所示犯行所生危害、犯後態度等一切情狀，雖未及審酌上訴人於原審審理時坦承犯行，以及願意與A女、B女進行民事上和解之犯後態度，然量刑基礎事實未有重大之變動，第一審就此所為量刑，尚無違誤之旨，而予以維持。既未逾法定刑度，亦無明顯濫用裁量權或重複評價，而有違反比例原則或公平正義之情形，且此屬原審量刑裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。此部分上訴意旨，泛詞指摘：原判決之量刑過重違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，此部分上訴意旨，係就原審採證、認事及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭辯，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。本件關於以藥劑強制性交罪以及以藥劑強制性交未遂罪部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
貳、強制未遂罪部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、原判決關於維持第一審論以上訴人犯刑法第304條第2項、第1項強制未遂罪所處之刑部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，又無同條項但書所定例外得提起上訴之情形，不得上訴於第三審法院。上訴人猶就此部分提起上訴，為不合法，毋庸審酌此部分上訴理由，應逕予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 16 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 蘇素娥法 官 吳秋宏法 官 洪于智本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 10 月 21 日