最高法院刑事判決114年度台上字第3992號上 訴 人 吳潮煌選任辯護人 陳世淙律師
陳品鈞律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月14日第二審判決（114年度上訴字第182號，起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第9342號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審判決認定上訴人吳潮煌有其犯罪事實欄所載犯行，因而變更檢察官所引起訴法條，並適用刑法第25條第2項規定，論處上訴人犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法占用致生水土流失未遂罪刑（處有期徒刑1年）。上訴人不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，以上訴人於原審坦認犯行，並將埤塘回填，而就所占用之本案土地之一部分回復原狀等犯後態度，及其罹患多項疾病，健康狀況不佳等生活狀況，均為第一審判決所未及審酌，因而撤銷第一審判決關於刑之宣告，改判處有期徒刑10月。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人雖於原審認罪，不爭執現場整地之事實。然第一審及
原審所認定「移除植被」、「石砌駁崁」之開挖整地事實，係土石流堆積後予以整理之結果，目的係在維護環境之安全，且整地後仍屬開放空間，並未發生僅由上訴人自己支配使用之排他情形，上訴人亦無因此圖得不法利益，既不符合竊佔罪之構成要件，自無由成立與竊佔罪質相同之特別規定即水土保持法第32條第1項之罪，原判決已有認定之事實與犯罪構成要件不符之違背法令情形。又證人江彥霖於民國109年7月23日查巡現場所見，係上訴人整地後之狀況，江彥霖僅能確認其未目睹土石流，不能證明先前無土石流，第一審及原審均執其證詞，排除上訴人有關土石流破壞現場之事實陳述，自屬率斷。
㈡上訴人於87年間之妨害家庭案件，已經檢察官為不起訴處分
，88年間之妨害家庭案件，則未經法院判處罪刑。原判決以上訴人有妨害家庭前科，作為不利之量刑審酌事項，與卷存證據不符，顯屬違法。因不影響事實之確定，請求本院自為判決，並審酌上訴人於原審判決後，已與第一審判決附表（下稱附表）編號4之土地所有權人和解，向其等購地，另就附表編號2、3之土地，雖有和解誠意，但因地主要求上訴人購買之價格遠逾市價、面積超出上訴人占用部分甚鉅，而非上訴人所能負擔，致和解未成等新增之有利量刑情狀，改判得易科罰金之刑，或諭知緩刑。
四、惟查：㈠上訴係對下級審判決聲明不服之方法，因此，案件須先有下
級審之判決，始有上訴可言。且上訴範圍即受理上訴法院之審判範圍；上訴人若已明示其上訴之範圍，法院即僅能在該範圍內依法審理，逾此即非上訴法院所應審判。本件第一審論處上訴人非法占用致生水土流失未遂罪刑，上訴人僅就第一審判決之刑提起上訴，對第一審判決認定其犯非法占用致生水土流失未遂罪，並無異議（見原審卷第209、210頁），而不在第二審上訴範圍，自非原審所得審理，亦未經原審判決。上訴意旨㈠之指摘，係就未經原審裁判之事項而為爭執，自非合法之上訴第三審理由。
㈡刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判
斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可僅擇拾其中片段，遽予評斷，倘其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。本件原判決於科刑時已具體審酌刑法第57條所定之一切情狀，所量定之刑，未逾法定刑之範圍，亦無濫用裁量權限之違法情形。又上訴人先後於87、88年間因妨害家庭案件，經檢察官偵查後，或為不起訴處分，或起訴後經法院判決無罪確定，有其前案紀錄表可憑（見原審卷第36、37頁），原審將上訴人妨害家庭之前科紀錄，列為量刑因子，雖有欠周延，然原判決並非僅憑上訴人之前案紀錄，為其量刑輕重之唯一依據，此部分說明上之瑕疵，不影響量刑結果，自與法律規定得上訴第三審之違法情形不相適合。上訴意旨㈡關於此部分之指摘，係就原審裁量職權之合法行使，依憑己見，再事爭執，同非合法之上訴第三審理由。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本院為法律審，不調查事實及審酌當事人上訴本院後主張之事證。上訴人之上訴既應從程序上駁回，其於上訴本院後提出之土地買賣契約書、分配表、土地登記謄本、委託書，及上訴意旨㈡關於上訴人與部分地主和解，請求量處得易科罰金之刑或宣告緩刑部分，本院無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 12 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 114 年 11 月 17 日