最高法院刑事判決114年度台上字第3999號上 訴 人 全君豪選任辯護人 張宸浩律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年4月10日第二審更審判決（113年度原侵上更一字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第9837號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決認定上訴人全君豪有如其事實欄所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯乘機性交罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。固非無見。
二、惟查：客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。而有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄內，逐一說明其所憑之證據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為合法。
刑法第10條第5項所稱性交，係指以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為；或以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為而言，而性交既遂與未遂之區分，向採接合說，雖不以侵入女性陰道為必要，但客觀上仍須達接合之程度，始稱既遂。另刑法所指猥褻，係指除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性（色）慾之意念，而在客觀上施以足以誘起他人性（色）慾之舉動或行為者。至於刑法上乘機性交未遂與乘機猥褻罪之區別，應視行為人有無性交之犯意為斷，而行為人究係基於性交或猥褻之犯意而實行犯行，亦應依積極之證據認定之。㈠原判決認定：上訴人係於民國111年10月23日3時許後某時，
基於乘機性交之犯意，利用告訴人即被害人A女（代號：AB000-A111559，真實姓名、年籍均詳卷）處於泥醉、昏睡，而不能抗拒之際，脫下A女短褲、內褲，將生殖器插入A女陰道，對A女為性交行為等情。惟上訴人始終否認其有乘機性交之犯意及犯行，而A女於同年月24日12時20分許，至中國醫藥大學附設醫院驗傷，主訴其於酒後意識不清，遭一男子脫去下體衣物，「疑似」對其性交等情；同日14時24分，臺中市家庭暴力暨性侵害防治中心受理本件性侵害犯罪通報，其通報表上記載：一男子趁A女酒醉無力抗拒，脫A女褲子及內褲，對其實施性交(不確定有無進入)等語；A女於警詢時指稱：我在酒醉後不知如何回房間，「嫌疑人」把我褲子脫下時，我醒來，看到「嫌疑人」「把生殖器放進我的陰道」。於2、3個小時後他又回來，「用他的生殖器在我陰道附近摩擦」。「我一回房間就吐了，完全斷片，對這件事是片段的印象，當下沒有做反應」等語（見偵查卷第23、24頁及偵查不公開卷第11、19頁之驗傷診斷書及性侵害犯罪事件通報表），足認A女之前後指訴，尚非完全一致。又依A女前揭所述，其於事發時係處於泥醉「斷片」狀態，對於遭何方式性侵害之指訴，尚非全然明確。究竟上訴人之生殖器有無插入A女陰道，除A女之指訴外，必須佐以其他補強證據，綜合判斷，以確信A女之指訴確為真實可採。原判決逕認上訴人基於乘機「性交」犯意而將生殖器「插入」A女陰道，而有乘機性交「既遂」犯行，就其所依憑之證據及論斷之理由，未為必要之說明，已嫌未當。
㈡原判決依憑內政部警政署刑事警察局112年1月7日刑生字第00
00000000號鑑定書及111年11月23日刑生字第1117036260號鑑定書(下稱鑑定書)之鑑定結論：「送鑑定編號A2內褲（被害人自行提供）腰部外側微物（主要型別）、編號A3短褲（被害人自行提供）右後側臀部標示00000000處血跡、編號A3短褲（被害人自行提供）右後側大腿部標示00000000處血跡檢出同一女性體染色體DNA-STR型別，與被害人DNA-STR型別相符…；另前述證物檢出同一男性Y染色體DNA-STR型別，與涉嫌人全君豪型別相符」、「編號A3短褲採樣右後側臀部標示00000000處、右側大腿處標示00000000處，以Kastle-Meyer血跡反應檢測法檢測結果，均呈陽性反應，經萃取DNA檢測，人類DNA及男性Y染色體DNA定量結果，均為男女DNA混合，女性DNA含量比例均偏高」，以及驗傷診斷書所載A女距離驗傷採證之最近一次月經，其起始日為111年10月21日，與事發日相隔一日等節，據以說明：「編號A3短褲右後側臀部標示00000000處」、「編號A3短褲右後側大腿部標示00000000處」血跡，即為上訴人脫去A女內褲後，因A女適逢月經，不慎沾染A女經血或周邊血，之後為了將A女之內褲及短褲穿回，「始在」「編號A3短褲右後側臀部標示00000000處」、「編號A3短褲右後側大腿部標示00000000處」，留下混合其與A女DNA之血跡等語(見原判決第13頁第4行至第10行)。似係認上訴人係在事發2、3個小時後，返回為A女穿上內褲及短褲時，於短褲右後側留下混合其與A女DNA之血跡，然上訴人單純為A女穿上內褲、短褲，何以能留下混合其與A女DNA之血跡於A女短褲右後側？是否係上訴人生殖器「插入」A女陰道後，其生殖器分泌物混合A女之經血，嗣後於為A女穿上短褲時，連同經血一併流出，而沾染於短褲右後側？倘上訴人之生殖器確有「插入」A女陰道，是否會於A女陰道留下分泌物？何以A女陰道未採得上訴人之DNA？又事發時A女正處於月經週期，上訴人倘以其生殖器在A女陰道附近「摩擦」，其生殖器分泌物有無可能混合A女經血，而沾染於A女短褲右後側？均值進一步研求。原判決未明確說明如何依憑鑑定書之結論，足以認定上訴人確有將生殖器插入A女陰道而屬性交「既遂」。再者，如果上訴人未將生殖器「插入」A女陰道，其是否有乘機性交之犯意？或僅有乘機猥褻之犯意？亦有疑義。是以，原判決認定上訴人有乘機性交「既遂」犯行，尚嫌速斷，有欠允當。
上述各項疑問，攸關上訴人究係成立乘機性交「既遂」或「未遂」，甚或構成乘機猥褻罪，自應詳加調查、審認，並為必要之說明，始為適法。原判決未予剖析、釐清明白，遽認上訴人有對A女犯乘機性交「既遂」犯行，致上訴意旨執此指摘，難令信服，有調查職責未盡及理由欠備之違誤。
三、以上各節，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上開違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 11 月 6 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 11 月 10 日