最高法院刑事判決114年度台上字第3015號上 訴 人 代號AD000-A111099A(姓名、年籍、住居所均詳卷)
（另案於法務部矯正署臺南監獄執行）上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月31日第二審判決（113年度原侵上訴字第7號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第9374、13914號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審關於有罪部分之科刑判決，改判仍論處上訴人代號AD000-A111099A（姓名詳卷）成年人故意對少年犯強制性交共2罪刑（各處有期徒刑4年8月，並定應執行有期徒刑6年2月；其餘被訴部分業經原審維持第一審之無罪判決確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人之上訴意旨略以：
被害人A女（民國00年0月生，案發時為14歲以上未滿18歲之少
年，姓名詳卷）不願返家之情緒及心理，是因A女被發現有吸食毒品工具，上訴人告知A女，若吸毒會將之打死，且證人沈○○（名字詳卷）於原審證稱A女向其陳述被侵犯過程是以一般聊天方式，中間也無哭泣等情緒反應，如有被侵犯，自不可能如此反應，原審認為沈○○之證詞得為補強證據，有違常識。
A女稱係由男友游○○（名字詳卷）陪同報案，但與社工通聯時又
稱其一人在公園很害怕，說詞前後不一，且A女與游○○交往期間，大多時間住在游○○家，或是游○○來上訴人家與A女同住，A女很少自己單獨睡，如有A女所述被害情節，游○○應當知悉，另游○○也應知A女體型及力氣均不小於一般成年人，A女所述無力反抗上訴人是否屬實，均需游○○到庭說明，檢察官及上訴人於原審亦均聲請游○○作證，然原審未予傳喚，有調查職責未盡之違法。
鑑定人丙○○於原審時稱A女於111年2月11日6時被侵犯，與採證
時間相隔2天又14小時，與原審認定上訴人係於111年2月12日侵犯A女，以及A女所述姨婆（即B女【姓名詳卷】）在前一晚（11日）就不在家等語，均不相符，況依原審之認定，A女被侵犯到採證相距應不到24小時，應能採到DNA，而非僅在外陰部採集到些許，是鑑定人所製作之鑑定報告，不僅時間不對，且鑑定過程該鑑定人並非全程參與，是程序亦不完備，原審以之為上訴人有罪之理由，係對該鑑定報告未加檢驗。
證人陳○○（名字詳卷）證稱A女告訴她說第一次被侵犯時是有一
位「烏來哥哥」幫忙抓住A女的手，然A女在第一審時稱未跟陳○○說過這樣的話，此構陷上訴人之詞，原審未予審酌，且還引陳○○之證詞，作為補強證據，顯有違法。此亦可徵原審指A女若非親身經歷，應無憑空想像虛捏該性侵過程細節之可能乙節，即無可採。
B女是一耳有些重聽，並非雙耳，且B女又曾在凌晨2點多，被A
女和陳○○在房間嬉鬧聲吵醒。若是A女真有呼喊，B女一定聽得到。然原審對於B女之證詞，僅以一耳重聽且係迴護上訴人，即不予採信，有違無罪推定原則及不採有利於上訴人之證詞，卻未說明理由之違法等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。㈠本件原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
上訴人有原判決犯罪事實欄所載，為成年人，與A女為父女並同住，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係，上訴人明知A女為14歲以上未滿18歲之少年，竟基於成年人故意對少年強制性交之犯意，分別於111年1月底某日晚間、同年2月11日或12日清晨，在同住處之A女房間內，違反A女意願，對A女為強制性交行為各1次等犯行之得心證理由。
⒉對於上訴人否認犯罪所持辯解及與其原審辯護人所辯稱下列各詞，如何認為均不可採等情，詳予指駁：
①沈○○、陳○○之證詞與A女供述，係屬具有同一性之累積證據。
②臺北市家庭暴力暨性侵害防治中心（下稱臺北市家防中心）111
年12月2日北市家防行字第0000000000號函所檢附通話紀錄不得作為A女指述之補強證據。
③A女於111年2月13日與新北市政府家庭暴力暨性侵害防治中心（
下稱新北市家防中心）社工甲○○之通訊軟體LINE對話紀錄、證人甲○○、乙○○之證詞，不得作為補強證據。
④上訴人之身高與A女相當，但身型較A女瘦小，A女自國小起開始
學習角力運動，上訴人不可能違反A女意願強壓A女為性交行為，且A女除左小腿外側擦傷、左手臂陳舊刀傷外，並無明顯外傷，陰部、肛門亦均未見有明顯外傷，可見上訴人並未對A女有何強壓行為。
⑤驗傷診斷書所載A女傷勢形成原因多端，無證據證明此等傷勢係本案之強制性交所致，故該診斷證明書不得作為補強證據。
⑥從內政部警政署刑事警察局鑑定結果，A女外陰部棉棒以顯微鏡
檢查未發現精子細胞，以前列腺抗原檢測法檢測結果呈現陰性反應，且亦未在A女陰道深部棉棒發現精子細胞或男性Y染色體，然性行為過程理應會有體液、細胞或其他微物組織殘留於A女陰道內，尚無從以此認定上訴人之陰莖曾碰觸A女外陰部或曾與A女為性行為；至A女外陰部棉棒檢出與上訴人型別相符之男性Y染色體DNA-STR型別，係因雙方共同生活，日常生活中A女可能在手部沾染上訴人身上含DNA之細胞、體液等微物組織後，不經意間碰觸自己外陰部時所移轉殘留，尚無從認定係因性交行為殘留，故上開鑑定書不得作為補強證據。
⑦A女稱遭上訴人強制性交4次，但陳○○於警詢時證稱A女說被上訴
人性侵2次，沈○○於警詢時證稱不曉得A女遭上訴人性侵幾次，驗傷診斷書則記載A女主訴遭上訴人性侵3次；又A女稱其各次均遭上訴人單獨強制性交，但陳○○於偵查中證稱A女係遭上訴人及1名烏來的哥哥共同強制性交，則A女所述遭性侵次數、情節，均與證人所證、驗傷診斷書記載不同，真實性存疑。
⑧A女與B女之房間相鄰，且僅為木板隔間，B女未曾聽聞A女抵抗
或呼喊之聲響，A女指訴與常情不符。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調
查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其確信自由判斷，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，苟未違背經驗法則或論理法則，即難遽指為違法，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。從而證人之證言先後縱有差異，事實審法院依憑其等之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為判決之依據，自屬合法，難謂所認事實與供述證據之部分不符，即指判決有證據上理由矛盾之違法。本件A女所為關於性侵次數、過程等之先後證述或與陳○○、沈○○之證詞，雖稍有不一，但原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人之部分陳述、證人A女、沈○○、陳○○、甲○○、乙○○、鑑定人丙○○之證詞，暨臺北市家防中心函所附通話紀錄、A女與新北市家防中心社工甲○○之通訊軟體LINE對話紀錄、驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局鑑定書等證據資料參互斟酌判斷，再審酌沈○○、陳○○2人雖未親見事發經過情況，惟能證明A女案發後告知沈○○、陳○○本案時，與其等互動狀況、A女當時情緒反應等情，認定上訴人有本件犯行，尚非原審主觀之推測，亦無對其有利之證據不予判斷情事，核與經驗及論理法則並不相違背，且非僅憑A女之單一證言，即為上訴人不利之認定，亦難認有何欠缺補強證據及證據上理由矛盾之違法情事。且原判決對於上訴人曾聲請傳喚游○○，業已說明如何認為無必要等旨（見原判決第13頁）。而原審認上訴人本件犯罪事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，亦難謂有調查職責未盡或判決理由不備之違誤。㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
重執上訴人在原審辯解各詞及其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 7 月 29 日