最高法院刑事判決114年度台上字第3074號上 訴 人 劉智弘上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月25日第二審判決（113年度上訴字第2671號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署112年度偵字第22536、26309號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於其附表編號1、3部分均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（原判決關於其附表編號1、3〈下稱編號1、3〉）部分：
一、編號1、3部分，原審認定上訴人劉智弘之犯行明確，因而撤銷第一審就此部分之有罪判決，改判論處上訴人犯販賣第二級毒品罪共2罪刑（各處有期徒刑8年、10年）。固非無見。
二、惟按，科刑之判決書其宣示之主文與所載之理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾。本件依原判決之認定，上訴人就編號1、3部分均係犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第2項之販賣第二級毒品罪；其中編號1部分，並不符合同條例第17條第1項減免其刑之規定；編號3部分，則應寬認有此減免其刑規定之適用（見原判決第3至5頁）。亦即，編號1部分並無相關減輕或減免其刑規定之適用，依毒品條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑（無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉1500萬元以下罰金），原審就此部分之量刑，自不得低於有期徒刑10年。編號3部分則符合同條例第17條第1項減免其刑之規定；依刑法第66條但書，得減至有期徒刑3年4月（即減輕其刑至三分之二）。二者之量刑區間，輕重互見，明顯有別。惟原判決就編號1、3部分，於附表「罪名及宣告刑」欄係分別諭知上訴人有期徒刑8年、10年（見原判決第9至10頁），其中編號1部分之量刑，已低於販賣第二級毒品罪之法定刑下限，自屬違法。編號3部分，既應適用毒品條例第17條第1項減免其刑之規定，而為編號1部分所無；且編號3部分之毒品交易價格為2000元，又低於編號1部分之2500元，卻遭原審量處較重於編號1部分之刑，刑期落差更達2年之鉅，顯然失衡。從而，原判決就編號1、3部分所為量刑，似與其理由欄有關應否適用減刑規定之論述不相合致，對應失序，難謂無主文與理由之記載明顯矛盾之情形，併有判決適用法則不當之違法。
三、上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，且原判決上開違背法令之情形，因刑罰之輕重仍應由原審依法踐行科刑範圍辯論程序後加以裁量，本院無可據以為裁判，且為維護上訴人之審級利益，應認原判決關於編號1、3部分有撤銷發回更審之原因。又原判決就上訴人所犯各罪之定執行刑部分，因其中編號1、3部分已經撤銷發回原審法院，原諭知應執行刑部分已失所依附，併此敘明。
貳、上訴駁回（原判決關於其附表編號2〈下稱編號2〉及沒收）部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原審審理結果，認定上訴人關於編號2部分之犯行明確，因而撤銷第一審就此部分之有罪判決，適用毒品條例第17條第1項後，改判論處上訴人犯販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑8年），並為沒收（追徵）之諭知。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人於偵查中雖稱有轉讓第二級毒品大麻煙彈給劉頂立，
且可能有加個幾百元車馬費等語，惟此僅屬交通費用，與交易大麻煙彈之利潤無關；且上訴人實際上係依原價向劉頂立收取價款，並未收取其他費用。原判決僅憑上訴人陳稱可能有收取車馬費等語，即認定上訴人有營利意圖，有違經驗法則。
㈡原判決依上訴人與梁智超於卷附編號20之LINE對話中，曾討
論價格為1500元，及上訴人於警詢時表示上開對話是其向梁智超詢問大麻煙彈價格等語，認定上訴人以2500元之價格交付大麻煙彈給劉頂立，應有營利意圖。惟上訴人於前揭警詢時所陳，是針對編號37至39之LINE對話紀錄，而非原判決認定之編號20之LINE對話。且上訴人於民國112年5月18日下午2時許向梁智超詢價後，旋於同日下午4時許詢問劉頂立是否要共同購買「粉」，足見上訴人與梁智超於編號20之LINE對話中所述價格，係指「大麻煙草」，而非「大麻煙彈」。原判決誤將上訴人前揭於警詢時所述內容，連結至編號20之LINE對話，顯有違誤。
㈢依上訴人與劉頂立之對話可知，上訴人係以原價告知劉頂立
，其主觀上僅係幫助劉頂立施用大麻煙彈，顯無營利意圖；且劉頂立不僅有意與上訴人一同購買毒品，亦知悉上訴人之大麻煙彈來源為梁智超。原判決未審酌前述有利於上訴人之相關事證，且未說明不予採納之理由，證據取捨顯有偏頗，亦有判決不備理由之違法。
㈣上訴人就編號2部分，所犯情節及危害社會程度均屬輕微，與
大量販賣毒品之大盤、中盤毒販尚有重大差異，客觀上顯可憫恕。原判決就此部分雖依毒品條例第17條第1項規定減輕其刑，仍判處上訴人有期徒刑8年，等同僅減輕五分之一，顯有過苛；又未依刑法第59條酌減其刑，已違反罪刑相當、比例及平等原則，有判決不適用法則之違法。
四、惟按：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採
證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又審理事實之法院，其認定被告犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，凡綜合調查所得之各種直接及間接證據，本於推理之作用得其心證，而為事實之判斷，若與經驗及論理法則無違，此項判斷即與完全憑空推測迥異，自不容任意指為違法。而關於毒品施用者所稱向某人購買毒品之供述，固須以補強證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據，係指除該供述外，其他足以佐證犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。
㈡原判決依憑上訴人坦承其有於第一審判決附表一編號2所載時
、地，將大麻煙彈1個交給劉頂立並收取2500元等情，佐以劉頂立之陳述及卷附LINE對話紀錄截圖，認定上訴人有此部分之販賣第二級毒品犯行。並說明：⒈上訴人於偵查中坦承其販賣大麻煙彈給劉頂立之價格，有額外加計車馬費。且依上訴人之警詢陳述及其與梁智超間之LINE對話紀錄，可知上訴人向梁智超販入大麻煙彈之成本為1500元，其後上訴人再以2500元之價格售予劉頂立，足見其有從中賺取差價之營利意圖。⒉劉頂立於偵查及第一審均已證述其向上訴人購買大麻煙彈，且上訴人與劉頂立間之LINE對話內容，不僅出現一般毒品交易常見之隱諱語句，上訴人並直接就大麻煙彈向劉頂立報價，可見上訴人係以毒品販賣者之地位自居。⒊劉頂立表示其不知上訴人所交付大麻煙彈之來源及購入價格，卷內亦無上訴人與劉頂立間關於合資或代購大麻煙彈之對話，顯見上訴人係以己力單獨將毒品交給劉頂立並收取價金，且阻斷劉頂立與毒品上游之聯繫管道。上訴人辯稱其僅係幫助劉頂立施用毒品，或與劉頂立合資、代購毒品，並無營利意圖等語，均不足採等旨（見原判決第2至3、12至23頁）。亦即。原判決已就如何認定上訴人具有營利意圖，及上訴人所辯僅係幫助劉頂立施用毒品之說詞何以不足採信，詳述其認定依據及所憑理由。所為論列說明，與卷證資料悉無不合，且非僅憑劉頂立之陳述為唯一證據，亦無違背經驗、論理法則之情形，自不能指為違法。其次，依上訴人於警詢時所述：「（問：提示對話紀錄編號20，於112年5月18日，梁智超傳送訊息『弘爺 你那邊統計看看』、『你先存』、『我覺得可以到1800或1700』、『可以』、『他10』、『100』、『也都是15』、『賀』，你傳送訊息『目前我這邊能拿的量很少』、『8能1500嗎』，對話內容是指何意？是否為毒品交易？）我只是先問梁智超大麻煙彈的價錢……」等語（見偵字第22536號卷第27頁），足徵卷附上訴人與梁智超編號20之LINE對話，應係其等談論有關交易「大麻煙彈」之交易價格，與「大麻煙草」顯然無涉。且上訴人與梁智超在前述編號20之LINE對話中，均未提及「粉」或其他暗指毒品之代稱（見同上偵卷第141頁），尚不能僅因上訴人於同日與劉頂立聯繫時曾表示「好像有粉」等語（見同上偵卷第130頁對話紀錄），逕自推論上訴人於編號20之LINE對話中係向梁智超詢問「大麻煙草」之價格。而原判決於引述上訴人前揭警詢陳述時，雖將證據出處之頁碼誤載為「31頁」（見原判決第2頁第28行），恐遭解讀為係與編號37至39之LINE對話有關（同上偵卷第31頁首行記載「提示對話紀錄37至39……」等語）；惟此僅係不影響判決本旨之文字誤寫，與判決理由矛盾之違法情形尚屬有別。從而，原判決以上訴人所販賣大麻煙彈之進貨單價為1500元，卻以2500元之價格售予劉頂立，認定上訴人有從中賺取差價牟利之意圖，自無不合。上訴意旨徒以自己之說詞，泛稱對話紀錄中上訴人向梁智超所詢價格與「大麻煙彈」無關，並指摘原判決就上訴人如何具有營利意圖之論述，有錯誤連結之瑕疵等語。係就原審採證認事職權之適法行使，依憑己意，任意爭辯，自非合法之第三審上訴理由。
㈢毒品物稀價昂，其交易價格常因供需之狀況、貨源之問題、
交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異；且毒品交易，罪重查嚴，一般人若非有利可圖，多不致鋌而走險，自不能僅因行為人假借車馬費、走路工、油料津貼等名義，以掩飾從中謀取之價差或利潤，即可率謂其無營利之意圖。上訴人於偵查中雖稱其與劉頂立交易時「有加個幾百元的車馬費」（見同上偵卷第385頁筆錄）。惟依劉頂立於偵查及第一審所述，均未提到上訴人曾明示須加收交通費用。足見所謂車馬費僅為上訴人賺取利潤之名目，原判決憑以認定上訴人具有營利意圖，尚無不合。又劉頂立於112年6月23日之對話中，在上訴人表示「那先拿你的」之後，雖詢問上訴人「你也要拿了嗎」等語（見同上偵卷第132頁），然單憑此等對話內容，尚不足以認定上訴人與劉頂立間有何合資或代購毒品之關係，自無從據此而為有利於上訴人之認定。上訴意旨未見及此，猶執不為原審所採之相同說詞，主張其僅係幫助劉頂立施用毒品，而無營利之意圖等語；係就原判決已明白論斷之事項，重為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈣刑法第66條規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其
刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」，所稱減輕其刑至二分之一或三分之二，係規範其減輕之最大幅度，並非必須減至二分之一或三分之二。又有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀而為科刑輕重之標準。原判決就編號2部分，已說明係「寬認」上訴人有毒品條例第17條第1項減免其刑規定之適用，則原審量處上訴人有期徒刑8年，雖非依法減輕其刑後之最低度刑，仍未逾越處斷刑之範圍，且屬事實審法院依個案情節所為量刑裁量職權之適法行使，自無違法可言。關於上訴人此部分之犯罪何以無刑法第59條之適用，原判決亦說明略以：上訴人正值青壯，竟無視國家禁毒之嚴令，販賣具高度成癮性之大麻煙彈予他人牟利，助長毒品擴散，對於社會治安所生危害非輕；且上訴人依毒品條例第17條第1項之規定減輕其刑後，已適度降低量刑範圍；再參以上訴人與梁智超間之對話紀錄，上訴人自承「給別人他們都說很棒」等語，足見其提供大麻煙彈之對象非僅1人等旨（見原判決第6頁）。亦即，原判決已就上訴人本案犯罪並非基於特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。上訴意旨泛稱上訴人所犯情節輕微，客觀上顯可憫恕，指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑及減刑幅度過小，有違罪刑相當、比例及平等原則等語，同非第三審上訴之適法理由。
五、依上說明，本件關於編號2部分及沒收之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條規定，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 8 月 5 日