最高法院刑事判決114年度台上字第3170號上 訴 人 蔡承憲上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月13日第二審判決（113年度金上訴字第24號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第5556、7482、773
3、7990、12299號、112年度蒞追字第6號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、得上訴
壹、原判決附表(下稱附表)一編號1、3、5、23-2、23-3、27至2
9、43至46所示加重詐欺罪部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人有原判決事實欄(下稱事實欄)一、(二)本部分所載之加重詐欺犯行明確，因而撤銷第一審關於附表一編號44至46部分之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，論處如附表一編號44所示犯以網際網路對公眾散布而詐欺取財(下稱加重詐欺)罪刑及依想像競合犯，從一重論處如附表一編號45至46所示犯加重詐欺2罪刑；另維持第一審變更檢察官起訴法條論處如附表一編號1、3、5、23-
2、23-3、27至29、43所示犯加重詐欺9罪刑部分之判決，駁回此部分其及檢察官在第二審之上訴；並為相關沒收之宣告；已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：
(一)原判決依據告訴人于淳任所為其在一個社群媒體Instagram(下稱IG)看到一個人發布一個訊息之陳述，認定附表一編號1所犯係加重詐欺罪，然未究明該社群媒體究其何人所發布，遽論其犯罪，有應調查之證據而未予調查之違法。
(二)原判決依據告訴人陳莉薳、陳菀翎所為其等在IG轉分享低價販售APPLE產品訊息，進而聯絡交易之陳述，認定附表一編號3、5所犯係加重詐欺罪，然陳莉薳、陳菀翎所述，並非直接或間接看到其之IG發布訊息而購買手機，而係經朋友口頭介紹或在于淳任的IG發布訊息而獲知；至于淳任之IG發文究係自為編輯或轉傳其之內容，尚有未明，此涉及渠等2人之訊息來源是否為其透過網際網路之散布而受害，實有釐清之必要，原判決未予究明，遽論以加重詐欺其等2人，有應調查之證據而未予調查及理由不備之違法。
(三)原判決依據告訴人李寬穎、馬子浩、王建翔之陳述，認定其附表一編號27至29所犯係加重詐欺罪，然李寬穎等3人之陳述，似未看過其之IG，僅是透過蔡芳宜直接或間接轉述始知情，其究有無利用IG而對蔡芳宜施以詐術，未見原審提出任何有關蔡芳宜之供述證據，遽論加重詐欺其等3人，有理由不備之違法。
(四)原判決依據告訴人陳姵瑜於偵查中所為因看到其之IG限時動態頁面擷圖，故向其表示要訂購商品等語之陳述，認定附表一編號46所犯係加重詐欺罪，然遍查該偵查筆錄，並無所提示之「蔡承憲lG限時動態頁面擷圖」，原判決未說明其所憑證據為何，自有理由不備之違法。
(五)原判決就附表一編號44所示告訴人陳俊曄被害金額，認定為新臺幣(下同) 690萬5,500元，顯將附表一編號43之告訴人葉錚浩、附表一編號45之告訴人賈穎之被害金額併入而有重覆計算之情形，有與卷內證據不符之理由矛盾之違法。
(六)其與附表二編號23-2、23-3所載之告訴人陳玟頻、胡柏升雖未和解，然亦透過與轉介其等2人之陳聿愷和解之方式及共識，不再追究其之法律責任，此部分應如附表二編號3至6、
8、10、13至14、23-1、29、42至46所示告訴人等同均適用刑法第38條之2第2項規定不再宣告沒收或追徵為宜。原判決仍於附表二編號23-2、23-3之「沒收」欄宣告沒收或追徵犯罪所得，有理由矛盾之違誤等語。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。
原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人之自白、附表一編號1、3、5、23-2、23-3、27至29、43至46之「證據」欄所示之供述證據(包括告訴人于淳任、陳莉薳、陳菀翎、李寬穎、馬子浩、王建翔、陳姵瑜〈下稱于淳任等7人〉及其餘告訴人等)及其他證據，酌以卷內其餘相關證據資料調查之結果而為論斷，載敘憑為判斷上訴人於民國109年9月底至10月初間，透過其之IG個人帳號「tsai820917」發布佯稱其可出售低價Iphone12系列手機、Airpods、Ipad、Macbook等APPLE產品(下稱APPLE產品)之限時動態，此部分之告訴人等直接或間接經由不知情之轉介人轉發見聞上開限時動態，致告訴人等陷於錯誤，直接或透過附表一各該編號之「轉介人」欄所載之人分別向上訴人訂購APPLE產品，並將購買款項以現金或匯款方式，交付或匯入上訴人或他人銀行帳戶內，他人再將代收款項轉交予上訴人而受詐騙財物等情，所為均該當刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪構成要件之理由綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使，核其各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指理由不備、證據調查未盡之違法。
五、原判決對於如何認定上訴人如附表一編號1、3、5、27至29、46(告訴人為于淳任等7人)所示犯行，係透過上訴人之IG限時動態所發布出售低價APPLE產品之訊息，因而導致終端告訴人于淳任等7人之財物受詐騙等情，已於該等編號之「備註欄」內說明其所憑依據及理由。而依卷內資料，上訴人於偵訊中自承：因Iphone12推出後很多人詢問，其直接在IG限時動態刊登廣告，詢問有無人要購買Iphone12手機，其使用IG外，還使用LINE，其IG帳號是tasi820917，LINE暱稱是本名等語；另依于淳任等7人及轉介人葉錚浩、蔡芳宜之證述，其等獲知本件低價APPLE產品之訊息，無論是直接看到上訴人IG發布之訊息，或經由朋友介紹、或經由轉介人IG轉發之訊息，其等所直接或間接購買之對象終究均為上訴人，則其等本人或中間轉發訊息之人之得知上訴人低價銷售APPLE產品訊息之源頭均是上訴人IG限時動態刊登之廣告無訛，故于淳任所見是否為上訴人之IG、陳莉薳、陳菀翎係經朋友介紹或在于淳任IG發布之訊息而得知、李寬穎、馬子浩、王建翔係透過蔡芳宜直接或間接轉述而得知、陳姵瑜受訊問時有無被提示上訴人IG限時動態頁面擷圖(偵字第25839號卷〈一〉第393頁附有此IG擷圖)等情，於于淳任等7人受害係源於上訴人IG限時動態之散布之認定結果並無影響，無所指理由不備、證據調查未盡之違法。上訴意旨(一)至(四)並非上訴第三審之適法理由。
六、附表一編號43至45之「被害金額小計」欄所載之金額，係各該編號「被害人」欄所示葉錚浩、陳俊曄、賈穎匯(付)款金額，係依據各該編號「匯(付)款金額」欄累計結果而為記載，僅屬相關被害人匯予上訴人或其他人款額之實況呈現，與是否即為上訴人加重詐欺所得金額之認定有別。故原判決事實欄一(二)亦僅記載「匯(付)款時間、匯(付)款金額、匯入帳號等情，均詳附表一所示」之語，而未及認定此等金額為上訴人加重詐欺所得金額之記載。且依附表一編號43、45(1)之「匯(付)款時間」、「匯(付)款金額」、「匯入帳號（或現金交付）」欄記載，亦已如實呈現葉錚浩、賈穎將部分款項匯入戶名陳俊曄之中國信託商業銀行帳戶（下稱中國信託帳戶）內之記載(葉錚浩部分為(1)至(6)、賈穎部分為(10)至(20))，縱認附表一編號44之陳俊曄「被害金額小計」欄記載之金額含括葉錚浩、賈穎匯入其中國信託帳戶之部分款項，然陳俊曄「被害金額小計」欄記載之金額亦是如數匯予上訴人或他人，均僅是其3人匯款實況之呈現，各為其等因上訴人之加重詐欺行為，直接或間接受害之金額；況附表一編號43、45(1)部分，除有葉錚浩、賈穎上開匯入陳俊曄中國信託帳戶之部分款項外，均另直接匯款至上訴人玉山銀行帳戶或交付現金予上訴人之部分款項，此部分之「被害金額小計」欄之記載有否與附表一編號44之陳俊曄「被害金額小計」欄記載之金額重覆記載，亦與上訴人分別對葉錚浩、陳俊曄、賈穎3人有加重詐欺之認定結果並無影響。再原判決就附表一編號43至45部分均未諭知沒收上訴人犯罪所得，且於量刑審酌時所併列之上訴人所詐取金額及財物高低、被害人所生損害等因子，亦未明載具體之金額，此部分編號「被害金額小計」欄所載於判決之量刑結果亦無影響，上訴意旨
(五)並非上訴第三審之適法理由。
七、沒收不法利得制度乃基於「任何人不得保有犯罪所得」之原則，核與民事侵權行為係以填補被害人損害之目的不同。為避免雙重剝奪，倘被告與被害人業已達成和解，固不應容許法院於和解範圍內再行諭知沒收，但針對犯罪所得高於和解金額(包括不請求任何金錢賠償之無條件和解)之情況，既無雙重剝奪之虞，且參酌沒收不法利得屬「準不當得利之衡平措施」，被告倘已給付和解金額固與實際合法發還犯罪所得之情形無異，而生利得沒收封鎖之效果，但就犯罪所得超過和解金額之差額部分，性質上仍屬被告之犯罪所得，而有宣告沒收之必要；惟法院於於個案中仍應審酌有無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款之適用。
原判決敘明上訴人與附表二編號23-2、23-3所載告訴人陳玟頻、胡柏升未達成和解或調解，其2人之被害金額分別為1萬2,000元、3萬6,000元，屬上訴人應沒收之犯罪所得，依上說明，並無不合。至上訴人與透過與陳聿愷和解之方式及共識，不再追究其之法律責任，其結果對上訴人而言，既屬無條件和解，此時既無雙重剝奪之虞，其此部分犯罪所得並未被剝奪，性質上仍屬犯罪所得，而有宣告沒收之必要，無所指理由矛盾之違誤。上訴意旨(六)亦非上訴第三審之適法理由。
八、上訴意旨無非係對原審採證認事職權之行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認加重詐欺部分之上訴違背法律上程式，予以駁回。上開附表一編號45至46得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與加重詐欺罪有裁判上一罪關係之詐欺取財部分之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
貳、附表一編號2、4、6至14、23-1、42所示加重詐欺罪部分
一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段定有明文。
二、原判決論處如附表一編號2、4、6至14、23-1、42所示加重詐欺13罪刑部分，上訴人於114年3月10日具狀就原判決全部聲明不服，惟所提出之上訴理由狀，未敘及此部分有如何之違背法令，於本院未判決前仍未提出，則其此部分之上訴，自屬未具理由，難謂為合法，應予駁回。
乙、不得上訴
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、原判決就附表一編號47至48部分，係撤銷第一審之科刑判決改判論處犯詐欺取財2罪刑；就同附表編號15至22、24至26、30至39部分，係維持第一審論處犯詐欺取財21罪刑及相關沒收宣告之判決，駁回該部分其及檢察官在第二審之上訴，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列之案件，且無同條項但書規定之情形，依上述說明，自不得上訴於第三審法院，其猶就此提起上訴，為不合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 林婷立法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 114 年 8 月 1 日