最高法院刑事判決114年度台上字第3205號上 訴 人 陳麗雲選任辯護人 陳水聰律師上列上訴人因違反文化資產保存法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年2月12日第二審更審判決（111年度上更一字第40號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第9812號、110年度偵字第3158號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳麗雲之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之有罪判決，改判論處上訴人共同犯文化資產保存法第103條第1項第2款之毀損暫定古蹟一部罪刑（想像競合犯刑法第353條第1項之毀損他人建築物罪，及刑法第354條之毀損他人之物罪，處有期徒刑1年）。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴意旨略稱：㈠上訴人素行良好，平日負責照顧子女、罹癌丈夫及年邁父母
、公婆，並非為惡之徒。上訴人僅因財產問題不慎觸法，於原審不僅坦承犯行，知所悔悟，並與受波及之攤商和解，上訴人之犯後態度與第一審已大相逕庭，甚至獲得屏東縣文化資產保護所之認同；相較於暴力毆人、販賣毒品或拒不和解之徒，上訴人之犯罪情節明顯較輕，法院自無嚴懲上訴人之理。又上訴人自民國111年5月4日起即多次就「蔡家古厝」之修復工程提出和解方案，以表達其認錯悔過之誠意，僅因少數持分之告訴人蔡有成、林顯朝不合理地拒絕接受，致上訴人無從落實和解方案。原判決未能斟酌前揭各情及上訴人之努力，僅憑蔡有成、林顯朝片面之詞，無理非難上訴人未落實和解方案，而維持與第一審判決相同之刑度，又不為緩刑之宣告，已違反經驗法則及論理法則，並有判決不載理由或所載理由矛盾之違法，其裁量權之行使顯有違誤。
㈡原判決僅節錄現場勘查會議紀錄中不利於上訴人之部分，並
未調查文化資產保存之程序，及「蔡家古厝」是否符合登錄為古蹟之要件，又未細究主管機關在「蔡家古厝」列為暫定古蹟後，是否依文化資產保存法第20條第4項給予合理補償等問題。以上各情攸關上訴人之犯罪動機，及其所為是否違反文化資產保存法，自屬有利於上訴人之證據。原審未能詳查，亦有調查職責未盡及判決理由不備之違法。
四、惟按：㈠刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，
法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。本件上訴人就其違反文化資產保存法之犯行，已於原審自白認罪（見原審上更一卷一第178頁準備程序筆錄，原審上更一卷三第85頁審判筆錄）；於原審審判長詢以有何證據請求調查，上訴人及辯護人亦均答稱「沒有」（見原審上更一卷三第99至100頁審判筆錄）。亦即，上訴人對於其所毀損之「蔡家古厝」屬文化資產保存法所稱之「暫定古蹟」，並無異詞；原審就上訴人所毀損者何以係「暫定古蹟」，亦已敘明所憑之依據（見原判決第6頁以下）；「蔡家古厝」因上訴人拆除古厝原有之兩側護龍後，何以嚴重減損整體建築之文化價值，復經原判決說明甚詳（見原判決第6至7頁），自無再予調查古蹟審議、登錄、補償程序之必要。上訴意旨徒執前詞，泛稱原審調查職責未盡及判決理由不備等語；係以自己之說詞，任意指為違法，自非合法之第三審上訴理由。㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又量刑當否之判斷準據，應就判決整體觀察而為綜合考量，不得摭拾其中片段或以單一量刑因子，遽予指摘量刑有何違法不當。倘第二審所認定之犯罪情節，並非明顯輕於第一審，縱有部分科刑事項枝節之變動，為第一審所未及審酌；惟經第二審之綜合判斷，認尚不影響於量刑結果，因而維持第一審之量刑，自無違法之可言。原判決已詳細說明其如何具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀，略以：上訴人因「蔡家古厝」被列為暫定古蹟，致影響其對於自己所有土地之利用，及受有民事敗訴判決，竟指使黃秋旗僱工拆除「蔡家古厝」兩側護龍，嚴重損害該建物之文化價值；況上訴人犯後又以被害人身分自居，佯與黃秋旗、陳建男等人調解而欲混淆偵查方向，上訴人之犯罪動機及犯後態度至無足取。雖上訴人於本件上訴至第二審後即坦承犯行，並與受波及之攤商和解，惟仍未與蔡有成、林顯朝和解或賠償損害；並參酌上訴人之學歷、素行、犯罪動機、目的、手段、所生危害、家庭生活及經濟狀況等一切情狀等旨（見原判決第8至9頁）。經核係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形，自不能指為違法。又上訴人於偵查及第一審均否認犯行，且於第一審聲請調查黃秋旗，冀圖證明上訴人並未指使黃秋旗拆除「蔡家古厝」（見第一審卷第63頁），直至第一審判決上訴人有罪並詳述其所憑依據及得心證之理由、案情已趨明朗之後，上訴人始自白本案犯行，並與受波及之攤商和解。原判決認上訴人前述犯後態度之轉變，仍不足以使其獲得較輕於第一審判決之量刑結果，自無不合。上訴意旨未見及此，僅摭拾原判決之部分量刑理由，指摘原審所量處之刑與第一審判決無異，其裁量權行使有所違誤等語；係就原判決已明白論斷之事項，依憑己意，再為爭執，同非第三審上訴之適法理由。
㈢是否宣告緩刑，依刑法第74條第1項之規定，除所受2年以下
有期徒刑、拘役或罰金之宣告及符合同條項第1、2款所定要件外，尚須法院認以「暫不執行為適當」為要件，且屬原審法院得依職權自由裁量之事項，縱未諭知緩刑，亦不得指為違法。又犯罪行為人有無以暫不執行刑罰為適當之情形，事實審法院本有權依個案具體情節斟酌決定，包括就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞，以及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。原判決就上訴人之本案犯罪何以不宜宣告緩刑，已說明：上訴人雖於原審之更審程序提出不同之和解方案，並經原審轉介進行修復，仍未為蔡有成、林顯朝所接受；尤其上訴人為實現和解方案所購買之土地面積甚小，對於「蔡家古厝」修復工程之助益不大。依原判決附件之複丈成果圖所示，上訴人搭建並出租予他人之違章建築（即複丈成果圖「B2」部分），不僅為修復「蔡家古厝」之最大阻礙，且遭主管機關裁處新臺幣30萬元之罰鍰，惟上訴人仍拒不拆除，難認其有協助、促進「蔡家古厝」修復之誠意等旨（見原判決第9至12頁）。亦即，原判決就上訴人之犯罪情節、所生危害及刑罰必要性等情充分斟酌後，認上訴人並不符合「暫不執行為適當」之緩刑要件，尚非僅以蔡有成、林顯朝所表達之量刑意見，即剝奪上訴人緩刑之機會。尤其上訴人先係擅自拆除暫定古蹟之一部，復於該古厝之周邊僱工興建合法建物及違章建築，再出租予他人從事商業活動牟利，致阻礙「蔡家古厝」之修復工程進度；則上訴人縱使就如何修復「蔡家古厝」曾擬具不同之和解方案，卻無意拆除其現有違章建築以促成修復工程之順利進行，已足彰顯上訴人對於文化資產保存及彌補其犯罪所生損害之漠然態度，能否遽認其已誠心悔罪而不致再犯，非無可議。上訴意旨徒執前詞，指摘原判決未予上訴人緩刑之宣告，有違經驗法則及論理法則，並有判決不載理由或所載理由矛盾之違法等語；無非係就原審量刑之適法職權行使，任意爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、依上說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。以上得上訴第三審之毀損暫定古蹟一部、毀損他人建築物等部分，既因不合法而從程序上駁回上訴人之上訴，則與之有想像競合裁判上一罪關係之刑法第354條毀損他人之物部分，因屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審之罪，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，自無從為實體上審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 林英志法 官 朱瑞娟法 官 黃潔茹法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 8 月 5 日