最高法院刑事判決114年度台上字第3212號上 訴 人 林郁挺上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年2月26日第二審判決（114年度上易字第44號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第241
88、26803號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人林郁挺有如其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪合計2罪刑，並合併定其應執行之拘役，以及諭知所處拘役如易科罰金之折算標準，已詳敘其憑以認定的證據及得心證之理由。並就上訴人於原審審理時所辯各節，何以不足採信，於理由內詳加指駁。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：上訴人係以三角形結構面作為創意檯面，雖內部有做變動，但不影響保證取物之可能，所經營之「A機臺」、「B機臺」所提供之商品均屬明確，只要消費者投入金額至保證取物，均可將商品直接帶走，所設置刮刮樂係屬消費附帶抽獎模式，符合中央主管機關經濟部非屬電子遊戲機之認定標準。原判決未詳為調查、斟酌上情，逕為不利於上訴人之認定，其採證認事違背經驗法則、論理法則，且有理由矛盾之違法。
四、經查：證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決主要依憑上訴人不利於己部分之供述，以及查獲現場及遊戲機臺照片，佐以經濟部認定「A機臺」、「B機臺」均非該部歷次評鑑通過為「非屬電子遊戲機」之選物販賣機等函文卷內證據資料，相互勾稽、比對，而為前揭事實認定。原判決並說明：上訴人以夾取塑膠圓球、鐵盒及夾中可獲得刮刮樂之方式，已變更機具本身等額設定等同標價購買之設計目的，一般消費者無從由機臺評估對價取物內容，此與「選物販賣機」提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性之參考標準不符，非經濟部核准之選物販賣機。上訴人未領有電子遊戲場業營業級別證，即逕自營業，供不特定消費者把玩，所為該當於電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪之構成要件等旨。
原判決係綜合調查所得之證據而為合理論斷，並未違背論理及經驗法則，且此屬事實審法院採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。上訴意旨仍執前詞，泛指：原判決採證認事有違經驗法則及論理法則，且有理由矛盾之違法云云，係對於原判決已明白論斷說明之事項，漫事爭論，難認係適法之第三審上訴理由。
五、本件上訴意旨，係就原審採證認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認本件上訴均為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人所犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪，係刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，因第二審法院撤銷第一審法院所為無罪之判決，並諭知有罪之判決，依刑事訴訟法第376條第1項但書規定，上訴人得提起第三審上訴，附此敘明。又原判決就檢察官起訴犯罪事實認具想像競合關係之刑法第266條第1項賭博罪嫌部分，認不能證明犯罪，而不另為無罪諭知，檢察官就此部分未據提起上訴，而非本院審理範圍，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 9 月 2 日