最高法院刑事判決114年度台上字第3222號上 訴 人 吳承翰上列上訴人因妨害性隱私及不實性影像等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月22日第二審判決（113年度上訴字第4782號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第9963號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、未經他人同意，無故散布刑法第319條之1第1項攝錄之性影像罪部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決以上訴人吳承翰經第一審判決依想像競合犯，從一重論處犯刑法第319條之3第2項之罪(未經他人同意，無故散布刑法第319條之1第1項攝錄之性影像)罪刑後，明示僅就第一審判決之量刑部分不服而提起第二審上訴，經原審審理結果，維持第一審科刑部分之判決，駁回其在第二審關於刑之上訴，已載敘審酌裁量之依據及理由，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：其並無意要散布告訴人甲女(姓名詳卷)非公開及足以引起性慾之身體隱私部位之照片(下稱本案照片)，是謝嘉入一直指責甲女劈腿，一再挑唆其拍得甲女之性愛照片傳給他，謝嘉入會將甲女之性愛照片在所開設之色情網站播出，還交代其自己不要入鏡，其始終無散布本案照片之犯意，是謝嘉入釣魚之被害人，原審未依其之聲請傳喚謝嘉入、許雅菁2人就上情到庭作證，逕認其有無故散布本案照片之故意，自已影響原判決此部分之量刑輕重，有應調查證據而未予調查之違法等語。
四、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依
職權裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，亦無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。
原判決就上訴人所犯前揭犯行，已記明如何以行為人責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審判決所示刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則無悖，難認有濫用裁量權限或適用法則不當之違法情形，自不得僅摭拾量刑未詳予記敘或擷取其中片段，執以指摘原判決量刑違法。
另上訴人於就上開所犯，於原審準備程序中表示捨棄傳喚謝嘉入、許雅菁作證，審理中亦未就其散布本案照片係受謝嘉入挑唆、釣魚之情，聲請傳喚謝嘉入、許雅菁(見原審卷第6
6、124頁)，原審認無必要而未傳喚謝嘉入、許雅菁調查，無所指科刑有應調查證據而未予調查之違法。
五、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。是若當事人明示僅針對量刑部分提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實、罪名部分，既非第二審審判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決已記明上訴人於原審準備程序及審理時明示僅就其所犯第一審判決事實一(二)部分之量刑提起第二審上訴（見原審卷第62、69、113頁），因此僅就刑之部分審理，亦即未就其餘之犯罪事實、罪名部分為判決，並無不合。上訴意旨猶執其無散布本案照片之犯罪故意之旨，就犯罪事實重為爭辯，顯係對於前揭未經原審判決之部分提起第三審上訴，自非合法之上訴第三審理由。
貳、未經他人同意，無故以照相攝錄其性影像罪部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、上訴人另犯第一審判決事實欄一、(一)部分，原判決係維持第一審依想像競合犯，從一重論處犯刑法第319條之1第1項(尚犯刑法第315條之1第2款)罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴(至第一審關於沒收、追徵宣告部分則撤銷改判另為沒收宣告)，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對之提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 林婷立法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 114 年 8 月 1 日