最高法院刑事判決114年度台上字第3223號上 訴 人 上巨泰有限公司兼 代表 人 陳美惠共 同選任辯護人 林羣期律師上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年2月19日第二審判決（113年度上訴字第2000號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署112年度偵字第12564號、113年度偵字第2462號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、陳美惠部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人陳美惠有原判決引用之第一審判決犯罪事實欄所載之違反政府採購法、行使變造私文書犯行明確，因而維持第一審部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處犯政府採購法第87條第3項之以詐術使開標發生不正確結果罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於陳美惠否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略稱：
(一)其負責之上巨泰有限公司(下稱上巨泰公司)參與○○縣○○鄉義賢國民小學(下稱義賢國小)所辦理之「雲林縣112年模範兒童暨乖寶寶表揚大會受獎人獎品採購」案(下稱本件採購案)之相關投標文件及程序，實係其兒子吳益存所製作及參與，並非其參與之所為，原審僅以其為公司負責人，逕認定其親自參與或授意員工為之，係以推測方式認定犯罪，有違罪疑唯輕之法則；且未依其之聲請傳喚證人吳益存就上情出庭作證，逕為判決，有證據調查未盡及理由不備之違法。
(二)依本件採購案之評審委員評分表，上巨泰公司在「產品製造與安全」項目上，3位評審委員所評之分數，超出另2家廠商之評分甚多，縱使在此項目與其他2家廠商為平分或去掉此部分分數不予列計，其公司總分仍勝過其他2家廠商，仍應得標，顯見其公司除提供系爭檢驗報告之外，在其他條件上均獲評審為最高分，縱其公司未提供不實檢驗報告，亦能被評為最高分而得標，本案根本未有開標結果不正確之情形，其自無違反政府採購法第87條第3項之情事，且至多亦僅係未遂犯，原判決認其以不實文件參標，已該當使開標發生不正確結果，有理由矛盾之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法。
原判決認定陳美惠上揭犯行，係綜合陳美惠之部分供述、證人蔡健邦(義賢國小總務主任)之陳述、上巨泰公司服務企劃書、台灣檢驗科技股份有限公司(下稱台灣檢驗公司)「報告號碼:0000000/2021/LI日期：2021年3月19日」之（原始）檢驗報告、變造之「報告號碼：0000000/2021/LI日期：2021年3月19日」檢驗報告、變造之「報告號碼：0000000/2022/LI日期：2022年1月27日」檢驗報告、台灣檢驗公司民國113年5月3日函、義賢國小評審委員評審總表、雲林縣政府112年4月10日函及案內其他相關證據資料而為論斷；並敘明陳美惠既為公司負責人，且向政府機關投標，需檢附各種公司證件、填具投標文件、提供押標金或開立可作為押標金之銀行支票，並決定投標金額，而投標金額涉及公司希望獲得之利潤及對於此標案得標意願高低，乃參與採購案投標之重要事項，要無可能將標案及投標文件之所有事項全部交由員工決定，自己對標案及投標文件內容一無所知，若有此情即顯示其並不重視此標案，其員工自無甘冒犯法之風險，竟為公司利益而自作主張提出標案所未要求之變造文件以投標之必要，陳美惠既為公司負責人，綜覽公司各項業務並決定投標系爭標案，其必對準備投標文件、決定標金等各項投標過程參與並做成決策，縱使變造之檢驗報告非其親自變造，亦必是經其授意知情或不知情員工所為至為明確；縱使檢驗報告之變造與行使如其主張係由吳益存所為，亦僅關涉吳益存有否與陳美惠共犯本案之罪，陳美惠亦難脫免其責，吳益存之是否到庭作證於本件犯罪之成立與否並無影響，無傳喚吳益存之必要；陳美惠以不實文件參與採購案之投標，依政府採購法第50條第1項、第2項之規定，在決標前發現即可不予開標或決標，縱使決標或簽約後發現，依法亦應撤銷決標、終止契約或解除契約，故此種以不實文件投標之作法即不符投標要件，一經發現即無繼續參標之資格，而無與其他投標廠商競標接受審查之機會，自無所謂各項審查項目皆贏過其他投標廠商，且扣除產品製造與安全項目高於其他投標廠商分數，仍然高於其他投標廠商，開標未發生不正確結果之可言；其以不實文件投標系爭標案即已著手政府採購法第87條第3項之罪構成要件行為，原於開標、決標前各階段經發現時，依法不予開標、決標，但因義賢國小接獲檢舉前均未發現其以不實文件投標情事，因而未依法為處理，仍予以開標、決標、簽約，當然已使開標發生不正確結果等旨之理由綦詳；復依調查所得，說明陳美惠否認犯罪所執各項辯解如何不可採，亦詳予論述指駁，有卷存資料可資覆按。所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無有證據調查未盡及理由不備之情形。上訴意旨徒憑己見，就相同之事證徒憑自己之說詞，據以指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
五、陳美惠上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事之職權行使及於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己意任意指摘，皆難謂已符合首揭法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
貳、上巨泰公司部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
二、本件原判決就上訴人上巨泰公司部分，係維持第一審依政府採購法第92條之規定，以該公司之代表人陳美惠因執行業務犯同法第87條第3項之罪而科以罰金刑(法定刑為罰金刑) 之判決。核此部分係屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列之案件，依上開說明，既經第二審判決，又無同條項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院且不因原判決正本教示欄誤載為「如不服本判決應於收受送達後20日內向本院（即原審法院）提出上訴書狀」之旨而受影響。上巨泰公司猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 7 月 23 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 林婷立法 官 洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官 黃慈茵中 華 民 國 114 年 7 月 24 日