最高法院刑事判決114年度台上字第3233號上 訴 人 戴瑋廷
徐喬峰
范振宥
徐昱翔
邱詠翔
吳泓諭上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月13日第二審判決（113年度上訴字第6370號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第22128號，113年度偵字第2020號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、上訴人戴瑋廷對原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠、㈡之上訴，及上訴人徐喬峰、范振宥、徐昱翔（以下除分別載稱姓名者外，與戴瑋廷、徐喬峰、范振宥合稱為「戴瑋廷等4人」）對事實欄一之㈡之上訴部分：
本件原判決關於事實欄一之㈠、㈡部分，為如下之判決，均已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
戴瑋廷部分：
撤銷第一審就事實欄一之㈠部分，對戴瑋廷之科刑判決，改判仍論處其犯刑法第150條第1項後段在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪刑（處有期徒刑7月）；另維持第一審就事實欄一之㈡部分，論處戴瑋廷犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴罪刑（累犯，處有期徒刑10月），駁回戴瑋廷此部分在第二審之上訴（前開2罪刑及後述第一審判決事實欄一之㈢部分之量刑，合併定應執行有期徒刑1年10月）。徐喬峰部分：
維持第一審就事實欄一之㈡部分，論處徐喬峰犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（處有期徒刑7月）之判決，駁回徐喬峰在第二審之上訴。
范振宥部分：
維持第一審就事實欄一之㈡部分，論處范振宥犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（累犯，處有期徒刑8月）之判決，駁回范振宥此部分在第二審之上訴（至原判決改判范振宥無罪【即第一審判決事實欄一之㈡2】部分，未據檢察官上訴而確定在案）。
徐昱翔部分：
維持第一審就事實欄一之㈡部分，論處徐昱翔犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑（處有期徒刑7月）之判決，駁回徐昱翔此部分在第二審之上訴（至原判決改判徐昱翔無罪【即第一審判決事實欄一之㈡2】部分，未據檢察官上訴而確定在案）。
戴瑋廷等4人就此部分之上訴意旨略以：
㈠戴瑋廷就事實欄一之㈠部分：
⒈是被害人林伯勳擅自闖入「檸檬樹幼兒園」，戴瑋廷才被迫跟
著進入，實際上進入該場所引起騷亂的是林伯勳而非戴瑋廷，戴瑋廷亦是為了要將林伯勳帶離幼兒園，才發生拉扯，並非實施強暴脅迫而為騷亂，嗣後在樓梯間，戴瑋廷雖有對林伯勳揮拳、腳踹而予以壓制，但該處無他人，無波及蔓延至周邊不特定人或物之虞，戴瑋廷主觀上並無在公眾得出入之場所實施強暴脅迫而為騷亂之共同意思，至多僅構成傷害罪，惟其業已與林伯勳就此達成和解。原審對於戴瑋廷主觀上有無欲使公眾或他人產生危害、恐懼不安感受之妨害秩序故意？客觀上已否造成公眾或他人產生危害、恐懼不安之影響？該影響是否來自於戴瑋廷，抑或是林伯勳？均未為必要之調查，復未為完足之說明，逕為不利戴瑋廷之認定，有證據調查職責未盡及理由不備之違法。
⒉由證人詹○○（名字詳卷，00年0月生，另由第一審法院少年法庭
審理）之證詞，本案並非係由戴瑋廷指揮進入「檸檬樹幼兒園」對林伯勳為強暴脅迫之行為，且綜觀全卷，亦無任何證據為此顯示，而檢察官亦僅詢問戴瑋廷是否承認犯刑法第150條聚集三人以上在公眾場所下手實施強暴脅迫罪，並無詢問是否承認犯刑法第150條聚集三人以上在公眾場所首謀實施強暴脅迫罪，則原審未予詳說明理由，並調查其他必要之證據，遽認戴瑋廷係犯刑法第150條第1項後段在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴脅迫罪，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。
㈡戴瑋廷等4人就事實欄一之㈡部分：
戴瑋廷等4人與謝秉澄（業經第一審法院判處罪刑，並由原審判決駁回其上訴確定）等人，均僅以徒手揮打、腳踹等方式毆打被害人武森，原審遽以卷附現場監視器錄影影像及員警密錄器蒐證錄影擷取畫面，認戴瑋廷等4人主觀上已知悉共犯間有使用兇器，應構成意圖供行使之用而攜帶兇器之加重條件，實屬速斷。又依共犯林承佑（由第一審法院另行審理）之證詞，其係在衝突發生後才自行加入，當時在互毆現場人數眾多，態勢擾攘之情況下，戴瑋廷等4人對於林承佑持長條狀器械加入是否知情？該長條狀器械究竟為何物？是否確屬兇器？是否能因見聞而知悉該長條狀器械為凶器？主觀上有無認識或預見林承佑持長條狀器械將造成危險程度升高之可能？原判決未予調查、釐清並說明所憑依據，逕稱在現場就應該知悉其他人有使用兇器，難謂無證據調查未盡與理由不備之違誤等語。
惟查：
證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無
違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。㈠本件原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定
戴瑋廷有事實欄一之㈠所載，於民國112年1月31日15時許，因與林伯勳發生金錢糾紛，基於在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，夥同葉文皓（業經第一審法院判處罪刑，並由原審判決駁回其上訴確定）、劉力恂（另行偵辦）、少年詹○○共同基於在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，在新竹縣新埔鎮「檸檬幼兒園」內櫃檯前，對林伯勳徒手拉扯，見其趁隙逃至園內樓梯間處，復追上前去將其壓制，並揮拳、腳踹，致其右手臂受傷（傷害部分，未據提出告訴），因此等聚眾施強暴之外溢效應，導致幼稚園內外師長、家長、幼童與周邊居民或不特定來往之人恐懼不安，而破壞秩序安寧；以及戴瑋廷等4人有事實欄一之㈡所戴，於112年9月23日1時57分許，在位於新竹市「香奈爾會館」消費結帳離去之際，與武森發生衝突，戴瑋廷基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上首謀實施強暴之犯意，夥同徐喬峰、范振宥、徐昱翔、謝秉澄、林承佑及其他多名不詳之成年男子，共同基於意圖供行使之用而攜帶兇器在公眾得出入之場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，在上址店前道路及騎樓處，由林承佑持長條硬質棍棒揮擊武森、其餘人等均以徒手揮打、腳踹、持煙灰桶攻擊等方式毆打武森，致武森倒地並受有後枕部、左眉撕裂傷、左手肘擦傷等傷害（傷害部分，未據提出告訴），因此等聚眾施強暴之外溢效應，導致周邊居民或不特定來往之人恐懼不安，而破壞秩序安寧等犯行之得心證理由。
⒉對於戴瑋廷等4人否認犯罪所持辯解及其等原審辯護人辯護意旨
所指：關於事實欄一之㈠部分，林伯勳擅自闖入該場所後，戴瑋廷、葉文皓才被動式的被迫跟著進入該場所，想要將林伯勳帶離幼兒園，林伯勳繼續往內跑至沒有人之樓梯間，戴瑋廷、葉文皓才以揮拳、腳踹之方式將林伯勳壓制，並無主觀犯意，且在該位置並無他人，應無波及蔓延至周邊不特定人或物之虞；另關於事實欄一之㈡部分，戴瑋廷等4人與謝秉澄並未從外部攜帶兇器至現場，卷內並無證據證明有兇器存在，且戴瑋廷等人主觀上並不知悉共犯間有使用兇器等語，如何認為均不可採等情，詳予指駁。
㈡經核原判決關於上開部分之採證認事並無違反經驗法則、論理
法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：刑事訴訟法第379條第10款固規定，依本法應於審判期日調
查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。原判決已憑卷內證據交互勾稽逐一說明、指駁，而為認定戴瑋廷、戴瑋廷等4人分別有事實欄一之㈠、㈡犯罪之旨；且關於事實欄一之㈡部分，已就現場監視器錄影影像綜合卷證資料為審酌，並說明何以認定共犯林承佑有持兇器，且為戴瑋廷等4人所知悉之論斷理由（見原判決第7至8頁），並無何判決理由不備之情事。何況，依卷內資料，戴瑋廷等4人及其等原審辯護人於原審審判期日，經原審審判長詢以「尚有無證據請求調查」時，均答稱「無」（見原審卷第261至262頁）。原審認戴瑋廷、戴瑋廷等4人分別有本件事實欄一之㈠、㈡犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查及論述，難謂有調查證據職責未盡及判決理由不備之違誤。㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
重執戴瑋廷等4人在原審辯解各詞及其等個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
戴瑋廷等4人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘
原判決就此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認戴瑋廷等4人分別就事實欄一之㈠、㈡部分之上訴為違
背法律上之程式，俱予駁回。
貳、戴瑋廷、上訴人邱詠翔、吳泓諭（以下除分別載稱姓名者外，與戴瑋廷、邱詠翔合稱為「戴瑋廷等3人」）對原判決就第一審判決事實欄一之㈢部分量刑之上訴部分：本件第一審認定，戴瑋廷等3人有第一審判決事實欄一之㈢所載
，與少年陳○○（名字詳卷，00年0月生，另由第一審法院少年法庭審理中）及其他多名真實姓名年籍不詳之成年男子，於112年11月2日4時20分許，在新竹縣竹北市「萊爾富便利商店竹北鳳岡店」前，因故對被害人陳冠諺心生不滿，戴瑋廷基於在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴、傷害、毀損、恐嚇之犯意，夥同邱詠翔、吳泓諭、少年陳○○及其他多名真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於在公共場所聚集三人以上下手實施強暴、傷害、毀損、恐嚇之犯意聯絡，對陳冠諺及其友人黎洋甫實施強暴、傷害、恐嚇及砸毀陳冠諺所駕自用小客車之後擋風玻璃，致玻璃破碎不堪使用等犯行，因而依想像競合犯，從一重論處：①戴瑋廷犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪（一行為觸犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪、同法第354條之毀損罪），量處有期徒刑10月（累犯）；②邱詠翔、吳泓諭犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪（一行為觸犯刑法第150條第1項後段在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪、同法第305條之恐嚇危害安全罪、同法第354條之毀損罪）。戴瑋廷等3人分別就第一審判決關於此部分其等之量刑部分提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於戴瑋廷等3人此部分之量刑，改判後各量處有期徒刑9月、7月、7月。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於戴瑋廷等3人此部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
戴瑋廷等3人之上訴意旨略以：
㈠戴瑋廷部分：
戴瑋廷僅係因與陳冠諺發生行車糾紛一時失慮才會為本案行為，考量整個案發經過及案發時間、地點，對社會秩序之危害應尚屬輕微，且戴瑋廷亦深刻反省，並已就傷害罪、毀損罪、恐嚇罪部分與陳冠諺、黎洋甫達成和解，陳冠諺、黎洋甫亦同意撤回告訴及同意給予從輕量刑。原審審酌上情後，卻仍空泛以戴瑋廷所為有嚴重影響社會治安，增長社會暴戾氣氛，殊值譴責等語，僅酌減有期徒刑1個月，而未就其憑何特殊情由僅酌減1個月之刑罰裁量，為必要之論述說明，難謂無判決理由不備之違法。
㈡邱詠翔部分：
邱詠翔未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又非為私利，且自白犯罪、態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證，犯罪後向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕，依「法院加強緩刑宣告實施要點」，應符合以暫不執行為適當之要件，然原判決未說明何以不符合上開要點，僅泛稱「造成社會秩序危害程度非輕，且嚴重侵害被害人之身體、財產法益」等屬於刑法第57條的量刑事由而非緩刑事由，逕認邱詠翔不應宣告緩刑，有判決不載理由之違法，請給予緩刑宣告等語。㈢吳泓諭部分：
⒈吳泓諭5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，又非
為私利，且自白犯罪、態度誠懇或因而查獲其他共犯或重要物證，犯罪後向被害人或其家屬道歉，出具悔過書或給付合理賠償，經被害人或其家屬表示宥恕，依「法院加強缓刑宣告實施要點」，應符合以暫不執行為適當之要件，原審既未對吳泓諭宣告緩刑，復未說明何以不符上開要點，僅泛稱「造成社會秩序危害程度非輕，且嚴重侵害被害人之身體、財產法益」等屬於刑法第57條的量刑事由而非緩刑事由，逕認吳泓諭不應宣告緩刑，有判決不載理由之違法，請給予緩刑或附條件緩刑。
⒉吳泓諭對於事實認定並不否認，被害人之一黎洋甫亦自承其所
搭乘之汽車排氣管太大聲而有點挑釁意味，時間又係早晨4時20分許，其時夜長晝短，天氣尚冷，又位於鄉間小路，人車稀少，僅有被害人遭傷害及毀損車輛，實施手段尚知所節制，並未實際波及蔓延周邊不特定、多數、隨機之人或物而致危險程度難以控制或造成他人損害，行為強度相對較低，且吳泓諭無前科資料，於偵審過程均坦承犯行，復已與被害人和解獲取原諒，綜合前述判決内容事實狀況相較，情節更為輕微，原判決實有違憲法之平等原則。
⒊原判決固然審酌吳泓諭與被害人黎洋甫、陳冠諺和解並賠償其
損失，改判量處減其有期徒刑1月之刑度，但相較其他案件，顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，有違人民之法情感。況其並未審酌吳泓諭犯後態度良好、無犯罪前科等重要事項，以及需要扶養未成年子女、有正當工作且任職已近6年之久，倘入監服刑，勢必造成妻女頓失所依及失業，而生社會問題，又未審酌案發時幾乎無人車經過，其主觀上並無妨害秩序之意欲，客觀上未波及其他不特定人，亦未實際波及蔓延周邊不特定、多數、隨機之人或物而致危險程度難以控制或造成他人損害。而吳泓諭僅偶然參與其中1件，實務上有傷勢更嚴重、財損更大，量刑均至有期徒刑6月以下或緩刑，本件未援同一量刑標準，自有不公等語。惟查：
㈠刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決撤銷第一審對戴瑋廷等3人之量刑判決，已敘明：第一審量刑時未及審酌戴瑋廷等3人於原審審理時已與黎洋甫、陳冠諺和解並賠償其損失，取得其等撤回告訴、和解等情，因認戴瑋廷等3人上訴意旨請求從輕量刑等語，為有理由等旨（見原判決第17至19頁），並以戴瑋廷等3人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，各量處其等上開之刑。並無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。
㈡法院對於具備緩刑要件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適
當者，得宣告緩刑，固為刑法第74條第1項所明定；然暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。此係法院得依職權自由裁量之事項，尚不得以原審未諭知緩刑，即率指為違法。原判決不予宣告邱詠翔、吳泓諭緩刑，已敘明如何認為本件不宜為其等緩刑宣告之理由（見原判決第20頁）。揆諸上開說明，原判決既無判決理由不備，亦無不適用法則或適用不當之違誤。㈢再個案情節不一，尚難比附援引；是無從引用他案科刑或宣告
緩刑之情形，作為本案科刑或不予緩刑是否適法之判斷基準。戴瑋廷等3人之上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於
戴瑋廷此部分所犯在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪名部分、邱詠翔、吳泓諭所犯在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪名部分究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決關於此部分已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其等對原判決關於其等前揭各該得上訴第三審罪名部分之上訴為違背法律上之程式，俱予駁回。
又：戴瑋廷等3人於此部分所犯刑法第277條第1項之傷害、同法第305條之恐嚇危害安全、同法第354條之毀損等罪名（按：第一審就此部分亦為有罪判決），均屬刑事訴訟法第376條第1項第1、2款所列，不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名分別與在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪名（戴瑋廷）、在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪名（邱詠翔、吳泓諭）部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但戴瑋廷對在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪名、邱詠翔、吳泓諭對在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於傷害、恐嚇危害安全、毀損等罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。戴瑋廷等3人對原判決關於事實欄一之㈢中之傷害、恐嚇危害安全、毀損等罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 8 月 21 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 莊松泉法 官 陳如玲法 官 李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 8 月 25 日