最高法院刑事判決114年度台上字第3250號上 訴 人 朱泳翰
朱家逸上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年2月12日第二審判決（113年度金上訴字第445、453號、113年度上訴字第441、445號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第24157、24890、34311號、110年度少連偵字第383號、111年度偵字第960、2155、39514、51490號、111年度少連偵字第17號，追加起訴案號：同署111年度偵字第38279號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、原判決其中案號記載113年度上訴字第441、445號，當事人
欄記載「上訴人朱泳翰」者，下稱原判決甲；案號記載113年度金上訴字第445、453號、當事人欄記載「上訴人朱家逸、盧彥甫、劉柏均」者，下稱原判決乙。
又第一審判決其中當事人欄記載「被告朱泳翰」者，下稱第
一審判決甲；當事人欄記載「被告朱家逸」等人者，下稱第一審判決乙。
原判決甲以上訴人朱泳翰有如第一審判決甲事實欄一(包含其附表一編號1至30)所載犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審判決甲關於朱泳翰就其事實欄一所處之刑部分之判決，改判量處朱泳翰如原判決甲附表編號1至30「主文」欄所示之刑，並維持第一審判決甲關於朱泳翰就其事實欄二所示犯行所處之刑部分之判決，駁回朱泳翰明示僅就此之量刑一部在第二審之上訴。已說明第一審判決甲關於朱泳翰就其事實欄一所示犯行所為量刑不當，應予撤銷改判及其量刑之理由，以及第一審判決甲關於朱泳翰就其事實欄二所示犯行之量刑，並無違誤，應予維持之理由。
又原判決乙以第一審判決乙所認定上訴人朱家逸有如第一審判決乙事實欄一之㈠、㈡(包含其附表一編號1至10)所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審判決乙關於朱家逸就其事實欄一之㈠、㈡所處之刑及犯罪所得沒收、追徵部分之判決，改判量處朱家逸如原判決乙附表編號1至10「主文」欄所示之刑；維持第一審判決乙關於沒收朱家逸犯罪所用之物部分之判決，駁回朱家逸就此部分在第二審之上訴。已詳敘第一審判決乙就此之量刑及犯罪所得沒收違誤，應予撤銷改判及其量刑之理由，暨駁回上訴之理由。
三、上訴意旨各略以㈠朱泳翰、朱家逸一致部分：
依朱泳翰參與犯罪程度不深，尚非核心角色，犯後坦承犯行，且與被害人陳韋捷、黃建銘、蘇浩承達成民事上和解，並已賠償其等一部損失；朱家逸一時失慮，致罹刑章，僅擔任記帳之角色，參與犯罪程度非深，已坦承犯行，且與被害人李妍蓓、黃建銘、陳韋捷、蘇浩承、盧怡如達成民事上和解、賠償部分損失，犯後態度良好各情，若科以所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪，經依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑後之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決甲、原判決乙未據以酌減其刑，有適用法則不當之違法。
又依刑法第66條規定，有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。朱泳翰、朱家逸所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪之法定刑為有期徒刑1年以上7年以下，依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，而朱泳翰先依累犯加重其刑再減輕其刑二分之一。原判決甲、原判決乙逕處朱泳翰有期徒刑1年至1年6月、朱家逸有期徒刑11月至1年3月不等，僅較第一審判決甲及判決乙減少有期徒刑1至3月不等，可見減輕其刑幅度過少，致量刑過重，有違比例原則、罪刑相當原則，並有適用法則不當及理由欠備之違法。
㈡朱泳翰部分：
⒈朱泳翰成立累犯之前案係犯公共危險、毀損等罪，與本件犯罪
類型及侵害法益不同，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，不符刑法第47條第1項規定累犯加重其刑之要件。原判決甲據以加重其刑，不符罪刑相當原則，有適用法則不當之違法。⒉朱泳翰基於收藏、把玩之目的，而改造本件手槍，並未危及他
人生命、財產安全，犯罪情節尚非重大，且犯後坦承犯行，犯罪後態度良好等情，若科以所犯民國109年6月10日修正公布、施行前(下稱修正前)槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，其犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決甲未據以酌減其刑，致量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則，並有適用法則不當之違法。
㈢朱家逸部分：
依朱家逸並無前科紀錄，一時失慮致罹刑章，且未實際參與詐欺犯行等情，其經此偵、審程序，已知警惕，應無再犯之虞，足認本件所宣告之刑，以暫不執行為適當，符合刑法第74條第1項宣告緩刑之要件。原判決乙未審酌上情，而未宣告緩刑，有理由不備及適用法則不當之違法。
四、經查：㈠司法院釋字第775號解釋意旨係指明，如不問被告成立累犯之
前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重最低本刑，有違憲法罪刑相當及比例原則。並未排除法官於認定被告符合累犯之規定後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑。倘法院依職權裁量結果，認為依累犯規定加重其刑，不致發生違反罪刑相當原則而過苛，因而依累犯規定加重其刑，且已敘明其理由者，不能遽指為違法。
原判決甲說明：朱泳翰前經判處有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。且係於短期內再犯罪，足認對刑罰反應力薄弱及有特別惡性，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟其中所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不加重之旨。依上開說明，於法尚無不合。此部分上訴意旨任意指摘：原判決依刑法第47條第1項累犯之規定加重其刑，與司法院釋字第775號解釋意旨不符云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈡刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」乃實體法上賦予法院得為裁量之事項，且以於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。因此，應於所犯之罪依法減輕其刑後，審酌是否符合上開酌量減輕其刑之規定。
原判決甲及原判決乙說明：朱泳翰、朱家逸所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，已依詐欺犯罪危害防制條例第47條規定減輕其刑(其中朱泳翰先依刑法第47條累犯規定加重其刑），參酌朱泳翰在詐欺集團中擔任「車手頭」之角色，負責指示下游並匯整轉交大筆贓款；朱家逸為詐欺集團管理帳務，二人均為犯罪組織之重要環節，倘科以(加重)減輕其刑後之最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之特殊狀況，於客觀上均不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定；原判決甲並說明：朱泳翰所犯非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，科以所犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之最低法定刑，客觀上不足以引起一般人之同情，難認有何情堪憫恕之情狀，亦不符上開酌減其刑之規定之旨。依上開說明，於法並無不合。朱泳翰、朱家逸此部分上訴意旨猶任意指稱：原判決甲、原判決乙未適用刑法第59條規定酌減其刑違法云云，洵非合法之第三審上訴理由。
㈢量刑之輕重，係屬法院得依職權裁量之事項，苟法院於量刑
時，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未顯然濫用其職權，即不得遽指為違法。
又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。刑法第66條定有明文。而所謂減輕其刑至二分之一或三分之二，於本刑二分之一或三分之二以下範圍內，減輕至若干，法院本有斟酌裁量之權，亦非必減輕至二分之一或三分之二。
原判決甲及原判決乙說明：朱泳翰、朱家逸均坦承犯行，且賠償被害人之金額已逾犯罪所得，符合詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定，就其2人所犯加重詐欺犯行，均予以減輕其刑，並審酌其等參與犯罪程度、擔任角色、詐騙金額多寡、犯罪所得多寡，以及犯後坦承犯行，與部分被害人達成民事上和解、賠償損失之犯後態度等一切情狀，而為量刑之旨。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，而為量刑。既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，亦未違背罪刑相當原則，核屬事實審量刑裁量職權之事項，自難任意指為違法。朱泳翰、朱家逸此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決甲及原判決乙適用減輕其刑規定所減輕之幅度過少，致所為量刑過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈣緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第7
4條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決乙說明：朱家逸雖與部分被害人達成和解，然依其參與加重詐欺取財犯行之程度，造成多數被害人重大財損，對社會秩序與互信基礎之破壞，犯罪所生危害非輕，難認有暫不執行刑罰為適當之情事等旨，而不予宣告緩刑。至於朱家逸依和解約定履行其民事責任一節，雖得為是否宣告緩刑之考量因素之一，惟尚非唯一之依據。原判決乙已敘明不宣告緩刑所憑理由，且此為其裁量職權行使之事項，依上開說明，不能任意指摘為違法。朱家逸此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決乙未宣告緩刑違法云云，同非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，朱泳翰、朱家逸之上訴意旨，係就原審量刑（包含宣告緩刑）裁量職權之適法行使，以及原判決甲、原判決乙已明確論斷說明之事項，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件朱泳翰、朱家逸之上訴，均為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 17 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 林婷立法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 7 月 18 日