最高法院刑事判決114年度台上字第3263號上 訴 人 邵○○（名字及年籍、住所均詳卷）選任辯護人 熊賢祺律師
蘇曉純律師上列上訴人因家暴偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國114年3月13日第二審判決（114年度上訴字第61號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第8993號，追加起訴案號：同署112年度偵字第39878號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於得上訴第三審部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，維持第一審依想像競合犯之例，從一重論以上訴人邵○○（名字詳卷）犯如原判決附表（下稱附表）一編號2至20所示行使偽造私文書19罪刑（均相競合犯普通詐欺取財罪，各處如該附表編號2至20所示之宣告刑，並就得易科罰金部分諭知折算標準，另分別就得易科罰金〈含附表一編號1所示普通竊盜罪部分〉、不得易科罰金部分定其應執行刑），及宣告相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳述其憑以認定該部分事實之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴意旨略以：㈠本件告訴人2人為上訴人之父母親，其中上訴人之父親於第一
審並未到庭，而上訴人之母親則於民國100年左右即罹患失智症，在第一審到庭時答非所問並受有其他家人之壓力，原審逕採認其2人於偵訊、第一審不利於上訴人之證詞，且未依上訴人聲請傳訊配偶蔡○○（名字詳卷），以證明其與上訴人於87年婚後均有按月領取新臺幣（下同）1萬6000元交給父母親家用，領款用之存摺及印章係均由告訴人2人託由上訴人保管，本件代為領取之款項係父母親同意返還之金額。是原判決逕認上訴人有本件上開部分犯行，應有認定事實不依證據之理由矛盾，及證據調查未盡、判決理由不備之違誤。
㈡上訴人之胞妹邵○○（名字詳卷）已代理父親之繼承人及母親
強制執行上訴人之財產而分配得1419萬元，然原判決未依刑法第38條之1第5項關於犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵之規定，仍諭知犯罪所得之全數均沒收、追徵，亦有判決適用法則不當及證據調查未盡等違法。
三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證
認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決就上訴人本件前揭犯行，已說明如何綜合卷內各項證據資料之調查結果而為認定，並載敘：告訴人2人於偵訊、第一審均明確證稱其等未將存摺交付上訴人，亦不知其代為領取存摺內款項之事，核與證人即上訴人之妹證稱一致，並有相關交易查詢資料、提款資料可稽且相符，而依附表二所示部分金融機構帳戶內餘額短期內所剩甚少，係突遭上訴人接連提領而大幅減少，然告訴人2人當時之生活既無何重大變故而有需委託上訴人於短期內突然將畢生積蓄提領殆盡之必要，顯見上訴人提領該等款項實有悖於常情，況上訴人始終未能合理解釋告訴人2人有何突發急用該大額款項之需求；且告訴人2人於偵訊、第一審就其等未同意上訴人領取前揭款項乙情，迭為一致肯定之證述，所述均合於其等平時之生活情形，難認其等對於生活情形已因年邁身心退化而混亂不能判斷。又上訴人之母親並未經診斷有何失智情形，並與上訴人之父親於偵查中同為相符之證述，於第一審亦能針對問題清楚回答，自難僅憑上訴人之父親曾經診斷有相關精神症狀、上訴人之母親年邁，即遽認其等所述係因年邁失智身心狀況惡化，或受到上訴人之妹等人壓力而均不應採信。另上訴人雖辯稱其所提領之金錢係告訴人2人之回贈，並提出相關醫療單據佐證該提領之款項乃用以支出醫療費用等情。惟上訴人所提出與告訴人2人相關之醫療單據，均無高達數百萬元之大筆花費，多為每次僅數千元以內之門診診療費，足認其所辯與卷證資料不符，無從憑採。是上訴人本件前揭部分犯行事證明確，已堪認定等旨。核原判決所為事實認定及證據取捨之論斷說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且逐一指駁上訴人之辯解係如何不足採信，均已敘明其所憑證據及得心證之理由，並無上訴意旨所指摘之違法。至原判決所載「㈡告訴人2人於偵訊、原審審理中均明確證稱....等語（偵卷一第55至
59、73至75、105至106頁、卷二第249至251頁、原審卷二第305至315頁）」（見原判決第3頁第18至22列）等文字，已標明其出處分別為偵查卷及第一審卷，足見係指告訴人2人上開之證述係各於「偵查中」、「第一審」所為，其用語雖有粗疏，然非以上訴人之父親曾於第一審到庭作證而為論述，應屬明確可辨，自無上訴意旨所稱認定事實不依卷內證據之違誤。又原判決就如何認定上訴人有本件行使偽造私文書犯行，已依卷內資料詳為調查說明；且卷查，原審審判期日經審判長詢以上訴人：就犯罪事實，尚有其他證據提出或請求調查時，係回答「無」（見原審卷第338頁），則原審未再傳訊上訴人之妻為證，既與判決結果不生影響而無再予調查之必要與實益，則原審未予傳喚或贅敘何以不再調查之理由，亦難認有何違法可言。
㈡刑法為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，就屬於犯罪行
為人之犯罪所得採義務沒收主義；且為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封鎖效果。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形。因此於該損害業經填補之範圍內，得消滅沒收之效力，即不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。上訴人固於113年8月20日第一審更新審判程序時，主張伊財產已遭民事執行，並將分配之金額提存於法院，而第一審視若無睹未予處理（見第一審卷㈡第437、438頁）；另於原審復再明確指稱其財產經民事強制執行後，告訴人2人及其繼承人已獲分配1419萬元，上訴人並已將該筆金額提存在法院，原審亦置若罔聞漏未查明，竟仍就上訴人本件犯罪所得於判決宣告全部沒收，自有違法等語。然卷查上訴人所提出之民事執行金額分配表、提存書、提存通知書（見原審卷第87、89、91頁），其中提存通知書內記載上訴人已提出分配表異議之訴，則關於上開提存金額是否業經合法提領，而可認係將其犯罪所得返還告訴人2人，而符合犯罪所得已實際發還被害人之情形，據以阻抗或消滅沒收之效力，上訴人並未再就此提出具體明確之資料，且縱使有此情形，亦非不得於檢察官為執行命令之處分時，再向執行檢察官表明相關情形，甚或依法聲明異議，尚難逕認第一審及原審均未為相應之處理或說明，即指其粗率、遺漏而有判決適用法則不當及證據調查未盡等違法。
四、本件上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分有何違背法令之情形，徒憑上訴人個人主觀意見，就原判決已說明論述之認事用法，再事爭執，核與得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，本件上訴人對此部分之得上訴第三審之各行使偽造私文書罪名部分之上訴，為違背法律上之程式，均應予駁回。又此部分所犯之行使偽造私文書罪名既應以其上訴不合法，而從程序上駁回，則與該罪名有想像競合犯關係而經第一審及原審均認為有罪之普通詐欺取財罪名部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款不得上訴於第三審之案件，且無同條項但書例外得上訴第三審之情形，本院即無從併予審判，亦應駁回。
貳、關於不得上訴第三審部分：
一、按刑事訴訟法第348條第1項規定，上訴得對於判決之一部為之。查上訴人於本件之上訴，既未明示僅就原判決得上訴第三審之前揭行使偽造私文書等罪部分上訴（見本院卷第25頁上訴狀），則原判決關於附表一編號1之普通竊盜部分，應認亦併予上訴，而係對於原判決全部上訴（至追加起訴之普通竊盜部分，業經第一審以親屬間告訴逾期判決不受理確定並已送執行〈見原審卷第3頁〉，而不在原審審理範圍）。
二、刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。關於上訴人所犯刑法第320條第1項之普通竊盜罪部分，原審維持第一審論處有期徒刑3月及相關宣告沒收、追徵之判決，駁回上訴人對該部分在第二審之上訴。而此部分之罪核屬刑事訴訟法第376條第1項第3款所列不得上訴於第三審法院之案件。依首開說明，既經第二審及第一審均為有罪判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就此部分猶提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 31 日
刑事第二庭審判長法 官 林立華
法 官 王敏慧法 官 李麗珠法 官 陳如玲法 官 莊松泉本件正本證明與原本無異
書記官 李淳智中 華 民 國 114 年 8 月 5 日