最高法院刑事判決114年度台上字第3264號上 訴 人 盧良愷上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月19日第二審判決（113年度上訴字第5639號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第11028號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、關於行使偽造私文書罪與偽造有價證券罪之宣告刑及定應執行刑部分：
㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡依原審筆錄所載，上訴人盧良愷明示僅對第一審判決之量刑
提起第二審上訴（見原審卷第100至101、150至151頁）。原判決乃以上訴人僅就第一審判決關於刑之部分提起第二審上訴，而維持第一審判決關於上訴人犯行使偽造私文書罪2罪，各處有期徒刑1年、有期徒刑7月，犯偽造有價證券罪處有期徒刑3年2月，並與業務侵占罪所處之刑（另詳後述）合併定應執行有期徒刑4年8月之量刑判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已以第一審認定之事實及罪名為基礎，說明如何審酌量刑之理由。
㈢關於刑之量定及刑法第59條之適用，均係實體法賦予法院得
依職權裁量之事項。倘其量刑及定應執行刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，即不能指為違法，縱未適用上述規定酌減其刑，亦無違法可言。原判決已說明第一審係以上訴人之責任為基礎，審酌其犯後坦承犯行，惟未與告訴人奧齒泰有限公司達成和解或賠償損害等刑法第57條各款所列一切情狀，及告訴代理人所陳之量刑意見等一切情事，量定前開各罪之刑及定應執行刑，認屬妥適，復載敘上訴人提起第二審上訴後，先後2次匯款各新臺幣5,000元予告訴人部分，何以不足影響第一審量刑基礎，而予維持及補充說明理由。核其各罪量刑均未逾越法定刑範圍，所定應執行之刑，亦未逾越刑法第51條第5款規定範圍，並予適當之恤刑利益，俱無違背比例原則、罪刑相當等原則，係屬原審刑罰裁量職權之適法行使，不容任意指摘有量刑過重之違法。
㈣上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂其關於第一審判決事
實及理由欄（下稱事實）二㈠、㈢、㈣及事實四所示行使偽造私文書、偽造有價證券等犯行，並未實際取得財物，且非以詐取財物為目的，應予從輕量刑；或泛稱原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，使其得獲緩刑宣告，以積極償還告訴人損失，扶養子女並照顧父親等語，均係置原判決所為論斷說明於不顧，依憑己見，對於原審刑罰裁量之適法職權行使，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。是本件關於行使偽造私文書、偽造有價證券等罪之量刑上訴自屬違背法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴第三審法院之案件，且無同條項但書所定例外得提起第三審上訴之情形，自無從適用審判不可分原則一併加以審理，此輕罪部分之量刑上訴同非合法，亦應從程序上併予駁回。
二、關於業務侵占罪之宣告刑部分：㈠按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判
決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
㈡上訴人另犯刑法第336條第2項之業務侵占罪部分之量刑上訴
，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4款之罪，且無同條項但書所定例外情形，自屬不得上訴第三審之案件。其就此部分一併提起第三審上訴，顯非合法，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 7 月 16 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 周盈文法 官 陳德民法 官 劉方慈本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 114 年 7 月 22 日