最高法院刑事判決114年度台上字第3279號上 訴 人 廖少棠選任辯護人 張俊文律師
張哲軒律師上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國114年2月26日第二審判決（113年度上訴字第366號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵續字第158號、109年度偵字第5652號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人廖少棠為中央控股股份有限公司（下稱中央公司，未經設立登記）之負責人，有如其事實欄一(下稱事實)㈠至㈢所載，與共犯黃箭羽（原名黃健愉）、馮華齡（皆判處罪刑確定)均無資力參與需龐大資本之重大公共工程建設，實際上亦未進行任何投資案，共同虛構有雄厚資本等方式詐騙被害人蔡明芯、林茂唐、卓文昌（下或稱被害人等）財物之犯行，因而維持第一審論處三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺，其中事實㈠另想像競合犯公司法第19條第2項以未經設立登記之公司名義經營業務罪）共3罪刑，並定應執行刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳述其所憑證據及得心證之理由，俱有卷內資料可資覆按。
二、上訴意旨略以：事實㈠之投資合作意向備忘錄，係黃箭羽與蔡明芯接觸，伊僅簽約時在場，並未參與討論，亦不知蔡明芯後續給付款項之原因。黃箭羽未到庭與伊對質詰問，原判決以其不利於伊之證詞，作為認定伊有罪之依據，自非適法。又伊有從事石油買賣，亦參與花蓮塔BOT建設投資，事實㈡之合作備忘錄，係林茂唐違約在先而解約並沒收其繳納之保證金，林茂唐對此亦提起返還保證金民事訴訟，可見彼此間確實存在投資關係，並無詐欺可言。另事實㈢投資案，係卓文昌主動與伊合作，且係參與花蓮塔的興建而提供款項作為押標金之用，伊亦無詐欺對方之意，原判決對上開有利事證未予詳查，逕為不利於伊之判定，顯有違誤云云。
三、惟查：
㈠、在當事人進行主義色彩之刑事訴訟架構下，對質詰問權係當事人得處分，而非絕對之權利。因此，被告明示捨棄，或僅聲請傳喚部分證人，或消極不行使時，事實審法院基於當事人處分原則，對此類證據資料，依法定提示方式進行調查，給予被告辯明之機會，所踐行程序自無違法。原判決已敘明其引用具傳聞性質之各項證據資料，何以具有證據能力之理由（見原判決第5頁)，有卷證資料可憑，尚無違反證據法則。而上訴人於原審聲請傳喚黃箭羽到庭作證，經原審合法傳喚拘提無著後，上訴人及其在原審之選任辯護人均在審判期日當庭表示捨棄傳喚，有原審審判筆錄可稽。則原審本於前開調查之結果，採用上開具有證據能力且經合法調查之黃箭羽之審判外陳述等證據資料，作為認定上訴人犯罪之依據，並無上訴意旨所指未依法踐行調查或採證違法之可言。
㈡、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並無違反相關證據法則，且敘明其得心證之理由者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有前揭加重詐欺犯行，係依憑上訴人就前揭各投資案，均係黃箭羽先與蔡明芯、林茂唐、卓文昌聯繫，再由其與黃箭羽、馮華齡一同和蔡明芯3人碰面後，其中事實㈠、㈡，由上訴人以中央公司董事長、韋利國際貿易有限公司（下稱韋利公司）負責人名義，分別與蔡明芯、林茂唐簽訂投資合作意向備忘錄、合作備忘錄（下均稱合作備忘錄），事實㈢，係上訴人向卓文昌表示要進行花蓮塔BOT標案投資計劃，需廠商協力合作完成，但要繳交押標保證金，再與黃箭羽、馮華齡共同帶卓文昌前往花蓮看土地(即所稱BOT案之土地)，嗣後蔡明芯3人並將不等款項或支票匯入或交由黃箭羽、廖少棠存入馮華齡所申辦之銀行帳戶，以及前揭投資合作案均未履行等情，並不爭執，核與證人即被害人蔡明芯、林茂唐、卓文昌證述之受害情節、證人方瑞豐、陳麗卿之證言，及證人黃箭羽、馮華齡所為案情之證詞相符，佐以卷附合作備忘錄（其中事實㈢尚未簽署）、匯款交易明細、支票影本、通訊軟體LINE對話紀錄、會議錄音譯文、高雄市政府函文、臺灣中小企業銀行高雄分行函暨票據查詢結果等相關證據資料，審酌上訴人親自在合作備忘錄為修正及加註、在投資會議上述明資金之引進，或帶同看地等情，可知其確實有參與上開合作備忘錄之討論，並知悉備忘錄內容，酌以中央公司始終無營收、無員工，簽約時無新臺幣(以下除特別載明外，均同）2,000萬元資金，在臺灣亦不曾有此額度之資產，韋利公司之員工稀少、規模不大，且發薪不固定，上訴人復無法按時繳納勞健保費用等情，顯無從事重大投資建設之能力，卻以歐洲有鉅額資本，由中央公司或韋利公司出資2,000萬元、投資預算1億歐元，或注資3億元等方式尋求合作而收取被害人等財物，且上開投資案嗣後並未進行，上訴人亦未提出博物館興建或花蓮塔BOT案等具體相關資料以實其說，因認上訴人前揭擁有雄厚資本而為投資或花蓮塔BOT興建案等說詞，均為訛詐之不實言詞，而不採信上訴人否認犯罪所持辯解，認為上訴人有前揭被訴犯行等旨，已敘明其憑據及理由，並據以指駁說明上訴人所為辯解何以不予採納等旨甚詳。原判決之論斷，尚無違反經驗、論理及相關證據法則。上訴意旨仍執前詞，並認本件僅係民事糾葛，無詐欺犯意云云，主張原判決不當，無非係對原審證據取捨之結果持相異評價而為指摘，尚非合法第三審上訴理由。另本院既從程序上駁回上訴人之上訴，且本院為法律審，不為新證據之調查，上訴人於原審判決後向本院提出距離案發數年後的提單等資料，主張其有從事石油買賣云云，本無從審酌，其執此指摘原判決不當，亦非有據，同非適法第三審上訴理由。
㈢、是上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，仍執其不為原審所採之相同陳詞，再事爭執，無非係就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已詳細論斷說明之事項，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定與說明，本件關於加重詐欺部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又上揭重罪部分之上訴既從程序上駁回，則與之具有想像競合關係之違反公司法輕罪部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，復無同條項但書規定之例外情形，此部分上訴同非合法，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 17 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 林柏泓法 官 陳松檀法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 115 年 6 月 23 日