最高法院刑事判決114年度台上字第4403號上 訴 人 房德寶選任辯護人 黃泓勝律師上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月13日第二審判決（113年度上訴字第1304號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵緝字第4023號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人房德寶有所載之加重詐欺、行使偽造私文書犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財罪刑並諭知沒收、追徵，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之供詞及所辯，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠原判決認本案共犯係姓名年籍不詳成年男子（下稱某男）、成年女子（下稱甲女），其中某男非起訴書及第一審判決認定之周甄傑（另經檢察官為不起訴處分），然審理期日就此犯罪事實變更，未踐行告知義務並予上訴人辨明之機會，程序違法。㈡上訴人及證人潘興旺均供稱參與者係周甄傑，而周甄傑既經檢察官為不起訴處分，上訴人顯不成立三人以上詐欺取財罪，原判決執意認定某男存在，純屬臆測，且就攸關上訴人有無不法所有意圖之借款目的、還款意願未予釐清，有理由不備及矛盾之違誤。㈢原判決未審酌上訴人實際獲得款項不多，惡性並非重大，並以其基於防禦行使所為之辯解，執為犯後態度不佳之理由，致量刑過重。㈣告訴人高紹媛已將所載本案房地出售，債權已獲足額清償，原判決宣告沒收、追徵犯罪所得，對上訴人形成雙重剝奪，且未扣除中性成本支出，均有失當。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。
原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人高紹媛、蔡雅雯、吳美嫻（下稱高紹媛等人）不利於上訴人之證詞、卷附偽造之文書，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人未經其母房張美梅（當時因病欠缺意識能力，嗣已歿）同意，夥同某男、假扮房張美梅之甲女，共同冒用房張美梅之名義，偽造所示之私文書，以取信高紹媛等人誤認房張美梅同意擔任借款人並提供其所有之本案房地辦理抵押權（權利人為高紹媛、蔡雅雯）及所有權信託（受託人為高紹媛）登記，而交付所示款項，所為已該當三人以上詐欺取財、行使偽造私文書罪構成要件等情之理由綦詳，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指適用法則不當或理由矛盾之違法。又：㈠刑法上關於財產上犯罪，所定意圖為自己或第三人不法之所有之意思條件，即所稱之「不法所有之意圖」，乃指欠缺適法權源，仍圖將財物移入自己實力支配管領下，得為使用、收益或處分之情形而言。原判決已說明上訴人透過某男覓得一年長女性（甲女）假扮房張美梅出面並偽造相關文件，以此詐術向不認識之民間金主高紹媛等人順利借得款項，主觀上有（3人）詐欺取財之不法所有意圖，所為論斷，並無不合。至上訴人向高紹媛等人借款之初是否出於周轉目的、有無還款之意願，依本案犯罪情節，均不影響（3人）詐欺取財罪之主、客觀構成要件之認定，原判決縱未特予說明，亦非理由不備。㈡原判決依調查所得，已記明縱周甄傑經檢察官為不起訴處分，仍無礙參與本案詐欺犯行者，除上訴人外尚有某男及甲女之論證，依確認之事實，論以前揭三人以上詐欺取財罪，洵無違誤，無所指理由欠備或矛盾之違誤。
五、訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；並應與以辯明犯罪嫌疑之機會；於審判期日調查證據完畢後，更得就事實及法律辯論之，雖係刑事訴訟法第95條第1項第1款、第96條前段、第289條第1項所明定。其旨無非在使被告得適切行使法律所賦予之防禦權，並兼顧真實發現及程序正義，以維護審判程序之公平，避免法院突襲性裁判。因此，若法院認定之事實與檢察官起訴之相關細節部分之事實，雖略有不同，但在基本事實及罪名仍相同之情形，即令未將上述相關細節部分之事實告知被告，尚難謂已妨礙被告訴訟防禦權之行使。
本件原判決認定上訴人前揭犯行係與「某男」（成年人）共犯，與起訴書記載之周甄傑，雖有出入，但其基本社會事實及所涉犯之罪名仍屬相同，且原審已告知上訴人涉犯罪名，並就相關事實為訊問（見原審卷第474、488、489頁），上訴人對其所涉此犯罪嫌疑及罪名，均已充分明瞭，原審就該項罪名之構成要件，亦已為實質之調查，給予上訴人及其辯護人適當辯論、辯護之機會，當無妨害其行使防禦權可言。
六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以檢察官指摘第一審量刑過輕提起第二審上訴為有理由，撤銷第一審科刑之判決，重為審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處有期徒刑1年8月，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，尤無專以上訴人於原審翻異前詞之犯後態度執為加重刑罰或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之上訴理由。
七、為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原則，刑法第38條之1已明文規範犯罪利得之沒收及追徵，期澈底剝奪不法利得，以杜絕犯罪誘因。再參照刑法第38條之1立法理由所載稱：「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」等旨，明顯不採淨利原則，計算犯罪所得時，自不應扣除成本。又犯罪所得之沒收性質上類似準不當得利之衡平措施，俾回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。從而，倘被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，固無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若利得未實際合法發還被害人，法院自仍應諭知沒收或追徵，藉以避免不法利得既不發還被害人，亦未經法院宣告沒收，而使犯罪行為人繼續保有不法利得之不合理現象。
原判決本同上開意旨，就上訴人所犯前揭罪行之不法所得部分，已依調查結果，敘明上訴人實際取得之犯罪所得為新臺幣（下同）277萬5,000元應予沒收、追徵，且高紹媛事後雖有處分本案房地，但遭房張美梅提起民事訴訟，經臺灣臺北地方法院110年度重訴字第56號判決高紹媛應返還678萬2,212元及利息，嗣上訴原審法院民事庭審理（111年度重上字第614號，房張美梅死亡後，由繼承人承受訴訟），雙方民事訴訟之進行，不影響本案犯罪所得沒收之認定等由甚詳，核係依卷內相關證據資料為其合理依據，並無不合。又：㈠上訴人所為上揭加重詐欺行為，即為法律禁止之整體行為，其全部所得均屬沾染不法，本無任何中性成本可資扣除，自無上訴意旨所稱須扣除手續費、代書費、中人費之問題。㈡高紹媛處分本案房地之利益得否終局保有，既尚在訴訟中而未確定，即難認高紹媛等人之民事請求權已被完全實現、履行，況本案（房張美梅所有）房地係上訴人以違法方式提供高紹媛等人辦理抵押權及信託登記，非「合法」發還或清償，縱高紹媛等人因處分本案房地而受償，犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因此完全回復，上訴人犯罪利得未全數澈底剝奪，自無刑法第38條之1第5項利得封鎖之適用。上訴意旨關於沒收、追徵之指摘，同非適法之第三審上訴理由。
八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係對原判決已說明之事項，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其關於加重詐欺、行使偽造私文書部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。上開得上訴第三審部分既因不合法而從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係之刑法第216條、第214條行使使公務員登載不實文書罪、同法第214條使公務員登載不實文書罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，且未合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 114 年 10 月 28 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 汪梅芬法 官 何俏美法 官 宋松璟本件正本證明與原本無異
書記官 胡家寧中 華 民 國 114 年 10 月 30 日