最高法院刑事判決114年度台上字第4515號上 訴 人 李洪熠選任辯護人 辛啟維律師上 訴 人 邱泓諺上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月29日第二審判決（113年度上訴字第3150號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度少連偵字第114號、111年度偵字第13493、16331號、112年度調偵字第643號、112年度少連偵字第191號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審論處上訴人李洪熠、邱泓諺（下稱上訴人等）均犯3人以上共同詐欺取財罪刑（均想像競合犯一般洗錢罪；李洪熠共2罪，各處有期徒刑1年3月、1年4月，應執行有期徒刑1年9月；邱泓諺處有期徒刑1年3月），邱泓諺部分並為相關沒收（追徵）之諭知。上訴人等均不服第一審判決之刑，提起上訴；原審審理結果，以李洪熠於偵查及歷審中均自白，並繳回個人全部犯罪所得，第一審未及比較新舊法後適用詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺條例）第47條之減刑規定，且李洪熠上訴後，已就告訴人陳麗絹之損失全額提存，為第一審判決所未及審酌之新增有利量刑因子，因而撤銷第一審判決關於李洪熠部分之刑之宣告，經適用詐欺條例第47條規定，減輕其刑後，判處有期徒刑10月、1年3月，並定其應執行刑為有期徒刑1年5月；有關邱泓諺部分，則認第一審判決關於此部分所宣告之刑並無不當，予以維持，駁回邱泓諺在第二審之上訴。從形式上觀察，並無判決違法情形存在。
三、上訴人等上訴意旨略以：㈠李洪熠部分：
⒈李洪熠已繳回全部犯罪所得，將陳麗絹所受損害新臺幣（下
同）40萬元提存，並與告訴人胡幸雄和解，所犯2罪均應適用詐欺條例第47條規定減刑，並應審酌民國113年7月31日修正公布、自同年8月2日起生效之洗錢防制法第23條第3項之量刑事由，原審改判前述有期徒刑，無從顯現上開減刑規定及有利量刑因子之適用，而有判決不備理由之違法。又援引刑法第59條規定酌減時，得參酌同法第57條所列10款事由而為適度量刑，以符比例原則、罪刑相當原則。李洪熠自偵查時起即坦承犯罪，態度良好，並積極補償被害人之損失，又非居於詐欺集團之核心地位，僅因一時失慮，受友人請託，協助收取贓款，參與犯罪非深，原審竟量處與同案被告相同之刑，亦屬失當。
⒉原判決以李洪熠多有觸法紀錄，本案犯罪亦非偶發，應有執
行之必要為由，不准緩刑，係以行為人之人格、素行、反社會性格為評價對象，而為「行為人刑法」之表現，與法治國之「行為刑法」及「無罪責即無刑罰」原則相違。
㈡邱泓諺部分：邱泓諺願自動繳回犯罪所得，於原審係因找不
到案號，家人亦無法查詢，致未繳回，請再給予繳回之機會及時間。
四、惟查：㈠李洪熠部分：⒈刑之量定及刑法第59條之適用，均係實體法賦予法院得依職
權裁量之事項，如已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。李洪熠之本案犯罪，原判決已敘明均適用詐欺條例第47條規定減刑之理由（見原判決第3頁）；有關李洪熠並無刑法第59條之適用，亦已詳述其理由略以：李洪熠犯罪之情節，係向共犯收取贓款或贓物後轉交上游，以此方法製造金流之斷點，隱匿詐欺取財犯罪所得之去向，並獲得報酬，依其動機、目的、手段、個人因素等情形，本難以宣告最低度刑；況李洪熠年輕力壯，參與本案詐騙及洗錢，破壞社會人際信任，憑空攫取他人財產，阻礙司法訴追及妨害金融秩序，難認「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」，而有「科以最低度刑仍嫌過重」之情形等語（見原判決第5頁）。亦即已就李洪熠並非基於特殊之原因、環境或背景而犯本案之罪，致客觀上足以引起一般之同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重等情形，予以說明。經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違法情形。其次，原判決於科刑時已具體審酌刑法第57條所定之一切情狀，有關李洪熠於偵查及歷審自白、繳回全部犯罪所得並提存陳麗絹所受之損失等第一審所未及審酌之事由，亦已考量及之（見原判決第6、7頁）；所量定之刑，未逾法定刑之範圍，且就李洪熠所犯2罪亦俱量處較第一審為輕之刑，而無濫用裁量權限致輕重失衡之違背罪刑相當原則、比例原則之情形，自無李洪熠上訴意旨⒈所指之違法；李洪熠上訴意旨⒈另指原審對其量處與同案被告相同之刑，更屬誤會。
⒉緩刑之宣告係實體法上賦與法院得為自由裁量之事項，倘其
未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，而作為上訴第三審之理由。經查，依卷附李洪熠之前案資料，李洪熠前因妨害自由等案件，經法院裁定應執行有期徒刑12年10月確定，復因違反貪污治罪條例案件，經法院判處應執行有期徒刑8月確定，兩者接續執行後，於106年3月10日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於111年1月6日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，已不合刑法第74條第1項之要件。原審以李洪熠前多有觸法紀錄，甫因前案執行完畢，即於111年2月間兩度參與本案詐欺集團擔任車手，所犯亦屬利用人性信賴、侵擾社會治安之態樣，乃無視於法秩序及他人法益，其為本案犯罪亦非偶發，應有執行刑罰之必要，因認不合宣告緩刑要件（見原判決第7至8頁）。
原判決未以「本案宣示判決時，未逾前案有期徒刑執行完畢後5年」作為絕對不得宣告緩刑之理由，雖有欠周延。惟因與刑法第74條第1項第2款之緩刑要件不合，原審未為緩刑之宣告，於法尚無不合。況緩刑之宣告尚有「以暫不執行為適當」之要件，李洪熠因前案經判處重刑確定，於執行完畢後，旋即參與本案詐欺集團之加重詐欺取財，被害金額分別為40萬元、86萬元（見第一審判決事實一、二），影響社會秩序非輕，原判決未為緩刑宣告，仍屬原審職權適法行使之範疇，不容任意指為違法。
⒊李洪熠上訴意旨指陳各情，係就原審裁量職權之合法行使，
且經原判決論斷說明之事項，依憑己見，任意指摘，並非適法之上訴第三審理由。
㈡邱泓諺部分：邱泓諺並未依據卷內證據資料具體指摘原判決有如何之違法，上訴難謂合法。
五、依上說明，上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。又本院為法律審，邱泓諺之上訴既應從程序上駁回，其請求繳回犯罪所得乙節，本院無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 15 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 高文崇法 官 陳芃宇本件正本證明與原本無異
書記官 林明智中 華 民 國 114 年 10 月 21 日