最高法院刑事判決114年度台上字第4536號上 訴 人 王浤洋（原名王程煒）
張世傑共 同選任辯護人 周復興律師上 訴 人 林鈞承（原名林家全）選任辯護人 李鴻維律師上 訴 人 譚凱元（原名譚楷勳）
張至杰
徐淨志
王漢武上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月31日第二審判決（109年度原上訴字第158號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106年度偵字第6539號，107年度偵字第5002號，108年度偵緝字第11號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審經審理結果，認為上訴人王浤洋（原名王程煒）、張世傑、譚凱元（原名譚楷勳）、林鈞承（原名林家全）、張至杰、徐淨志、王漢武等人犯行明確，因而撤銷第一審判決關於上述7人之罪刑及沒收部分，改判仍依想像競合犯之規定，從一重分別論處王漢武主持犯罪組織罪刑（1罪）、王浤洋、張世傑、譚凱元、林鈞承、張至杰、王漢武、徐淨志三人以上共同詐欺取財罪刑（王浤洋、張世傑、譚凱元、林鈞承、張至杰各5罪、王漢武4罪、徐淨志3罪），及諭知相關之沒收、追徵。已詳述調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、按證人（包含具證人適格之人）除有依法不得令具結之情形外，原則上非於審判期日依人證之法定程序，到庭具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述不得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，以保障被告之詰問權，並符正當法律程序。惟證人於審判外之陳述（即學理所稱「傳聞證據」），如不問情形如何，一概予以排除，亦非合理，故刑事訴訟法復承認於符合一定之例外情形，仍得以證人於審判外之陳述作為認定被告犯罪事實之依據。而證人於我國法域以外、受其他國家或政治實體之刑事司法或偵查機關訊（詢）問時所為供述（下稱「域外證言」），不問該域外刑事司法或偵查機關是否係受我國刑事司法互助請求而為，均屬傳聞證據，此等傳聞證據雖為域外刑事司法或偵查機關所製作，然既擬作為我國刑事審判時認定犯罪事實之證據，自仍應符合我國刑事訴訟法之相關規定與立法宗旨。又域外證言既係外國刑事司法或偵查機關針對具體個案訊（詢）問證人而得，本不具「高度客觀性」之信用性情況保障，自非屬刑事訴訟法第159條之4之特信性文書。另刑事訴訟法第159條之1至第159條之3所設傳聞法則例外，概均以我國法官、檢察官或司法警察（官）於法定程序中取得之傳聞證據為前提，蓋上開司法人員踐行訊（詢）問之法定程序，通常足以擔保供述之可信性，然考量各國刑事司法制度或實務運作，對於受訊（詢）問人之權利保障程度不一，倘一律允許域外證言類推適用我國刑事訴訟法第159條之1至159條之3規定，於符合各條傳聞例外之情形，即可取得證據能力，亦非的論，故首應參酌該國相關法令及本件域外證言之取得經過，判斷該域外證言是否符合我國刑事訴訟法之立法精神，而具備「容許性」。再者，縱認境外證據具有前揭「容許性」，然若屬外國司法警察（官）於調查中所取得之證人證述，是否得類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」規定取得證據能力，則應視該證人是否於審判期日已受合法之傳喚、無正當理由延不出庭而定。若參酌該國相關法令及本件域外證言之取得經過，該域外證言之取得尚無違反我國刑事訴訟法之立法精神；法院或主張使用該傳聞證據之當事人業已盡力確保被告有得以行使詰問權之機會，然該證人經合法傳喚，卻無正當理由延不出庭；法院或主張使用該傳聞證據之當事人，對於該證人所以無法對質詰問亦無可歸責之原因者，事實審法院因而類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認定該域外證言有證據能力，即無違法可指。
三、本件原判決已說明證人即被害人王曼平、尚學菊、諾敏、孫中亞、高亞英（下稱王曼平等5人）為大陸地區人民，其等在大陸地區公安局、派出所經詢問而作成之筆錄（下稱公安筆錄），雖經王浤洋、張世傑、譚凱元於原審爭執其證據能力（見原審卷二第151至153頁、第297頁）（另林鈞承、張至杰、徐淨志或同意，或未爭執傳聞證據之證據能力，見原審卷二第25頁、第159頁、第297至298頁、第301頁、第432頁，併予敘明），然上開公安筆錄係由大陸地區具有刑事偵查權限之公務員所製作，並無任何違法取供之情形，且王曼平等5人於上開筆錄末端親自簽名，復於末頁分別書寫「以上筆錄與所述相符」、「以上所說屬實」等語，且上開筆錄之內容，係客觀描述其等遭電話詐騙之經過，並未明確指認被告為何人，不具刑事追究之針對性，筆錄製作時間亦在本案查獲之前，難認王曼平等5人有刻意虛構事實為誣指，或詢問人為違法取供之必要、動機，故上開筆錄之取得具有合法性，且具有可信之特別情況，復為證明本件犯罪事實所必要，而認得類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定取得證據能力，王浤洋、張世傑、譚凱元及其原審辯護人爭執王曼平等5人之公安筆錄無證據能力，不足採信等旨（見原判決第40至41頁）。且查，原審業依王浤洋、張世傑、譚凱元之原審選任辯護人聲請，於民國111年12月15日、112年4月27日二次傳喚王曼平等5人到庭，並委由財團法人海峽交流基金會向王曼平等5人送達傳票，其中王曼平、尚學菊、孫中亞、高亞英4人業已受至少一次之合法傳喚，卻無正當理由不到庭，有刑事報到單、財團法人海峽交流基金會函、送達證書、送達回證、送達文書回復書、國際（地區）特快專遞郵件詳情單在卷可稽（見原審卷三第331至359頁、第429頁、第513至521頁、第545至553頁、第587頁、第641至651頁），是王曼平、尚學菊、孫中亞、高亞英4人之域外證言取得尚無違反我國刑事訴訟法之立法精神，且原審法院業已盡力確保王浤洋、張世傑、譚凱元有得以行使詰問權之機會，然王曼平、尚學菊、孫中亞、高亞英4人經合法傳喚，卻無正當理由延不出庭，法院或檢察官對於王曼平、尚學菊、孫中亞、高亞英4人所以無法對質詰問，亦無可歸責之原因，原審法院因而類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款規定，認定該域外證言有證據能力，自無違法可指。王浤洋、張世傑、譚凱元上訴意旨仍執陳詞，以王曼平、尚學菊、孫中亞、高亞英未經具結、且無法經我國刑事訴訟程序確認人別，故屬刑事訴訟法第159條之2顯有不可信之情況，而無證據能力，指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。至卷內固無被害人諾敏上開庭期傳票之送達證書等證據資料，無從判斷諾敏是否經合法傳喚，而無法類推適用刑事訴訟法第159條之3第3款決定其審判外陳述有無證據能力，原判決逕認諾敏之公安筆錄有證據能力，固有瑕疵，惟除去諾敏之公安筆錄，仍有其他積極證據足憑（詳後述），而應為同一事實之認定，核與判決結果不生影響，亦非適法之第三審上訴理由。
四、又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第7條所定：「在大陸地區製作之文書，經行政院設立或指定之機構或委託之民間團體驗證者，推定為真正。」係關於文書驗證效力之規定，與證據能力（指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格）之有無，應依刑事訴訟法相關規定加以認定，兩者並非相同。原判決已敘明王曼平之大陸地區中信銀行帳戶之「交易明細」，雖經王浤洋、張世傑、譚凱元於原審爭執其證據能力（見原審卷二第153、300頁），然上開交易明細係大陸地區公安機關之偵查人員基於海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議而為刑事上之調查取證，且觀其形式上內容，並無不可信之處，符合刑事訴訟法第159條之4第3款規定，而有證據能力等旨（見原判決第41至42頁）於法尚無違誤。王浤洋、張世傑、譚凱元上訴意旨徒以上開交易明細僅係影本、未經財團法人海峽交流基金會驗證，並無證據能力，指摘原判決違法，亦非適法之第三審上訴理由。至王曼平等5人於大陸地區公安機關之「受案登記表」，乃係大陸地區公安機關針對具體個案製作，本不具「高度客觀性」之信用性情況保障，自非屬刑事訴訟法第159條之4之特信性文書，原判決逕依刑事訴訟法第159條之4第3款規定認有證據能力，固有瑕疵，惟除去上開受案登記表，仍有其他積極證據足憑（詳後述），而應為同一事實之認定，核與判決結果不生影響，亦非適法之第三審上訴理由。
五、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以認定之心證理由，即不能任意指為違法。又按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言，如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。再按，共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即屬共同正犯，對於其他共同正犯所造成結果，亦應負責（即學理上所稱「一部行為全部責任」原則）。共同正犯，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與，於犯罪實行中途始參與實行行為者，亦屬之。又共同正犯之意思聯絡，並不限於事前協議，於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦可構成；且犯意聯絡，亦不以彼此間犯罪故意之態樣相同為必要，復不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。而犯意聯絡表示之方法，則不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。本件原判決主要係依憑王浤洋、張世傑、譚凱元、林鈞承、徐淨志及張至杰所為不利於己之供述，佐以證人即同案被告黃建弘（已歿，業經原審為公訴不受理判決確定）、劉睿騰（業經原審判處罪刑確定）之供述、證人即被害人王曼平、尚學菊、孫中亞、高亞英之指述，佐以同案被告王漢武所有扣案隨身碟內檔案名稱「888888888.xlsx.xlsx.xlsx」、「7月-工作表-2」、「36萬16年全國公司職工5月詳細」、偽造之「中華人民共和國武漢市最高人民檢察院刑事拘捕令、凍結管制令」、「武漢市中級人民法院司法鑑定局（提存證明）」等電磁紀錄、王漢武之8613240393179號行動電話通聯紀錄、內政部警政署刑事警察局現場數位證物勘察報告、機房現場圖、同案被告譚凱元、黃建弘之Skype對話紀錄擷圖、張至杰之WeChat對話紀錄擷圖等證據資料，本於事實審之推理作用，認定王浤洋、張世傑、譚凱元、林鈞承、徐淨志及張至杰確有原判決事實欄所載之本案犯行，林鈞承並分得犯罪所得新臺幣（下同）91388元等情，並說明譚凱元、王浤洋、張世傑所辯：王曼平等5人受詐騙之經過與結果與其無關、非其所為云云；林鈞承所辯：未參與本案犯行云云；徐淨志所辯：於106年7月1日加入本案詐欺集團後2至3天即離開，並未從事詐欺行為云云，如何均不可採信等旨，係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事。況查：㈠共同被告王漢武扣案隨身碟內「武漢市中級人民法院司法鑑定局（提存證明）」（見警卷二第236頁），受文者即明載被害人尚學菊之姓名，另前開扣案隨身碟內「中華人民共和國武漢市最高人民檢察院刑事拘捕令、凍結管制令」（見警卷二第235至236頁）之案號為「2017鄂（檢）字第003625號」，亦與被害人高亞英受詐欺集團成員提示之「中華人民共和國武漢市最高人民檢察院刑事拘捕令、凍結管制令」（見警卷一第138頁反面）之案號、格式、內容相同；且王漢武之8613240393179號行動電話有於王曼平、諾敏、高亞英、孫中亞等4人受詐欺當日或前後日期，撥打電話予王曼平、諾敏、高亞英、孫中亞等4人，亦有卷附通聯紀錄可稽；王漢武所有扣案隨身碟內檔案名稱「888888888.xlsx.xlsx.xlsx」中之業績紀錄（見警卷二第216、217頁），分別記載「106年6月29日 40002」、「106年7月4日 2921」、「7/4 2900」、「106年7月13日 28207」、「7/13 28000」等內容，復與尚學菊（106年6月29日受詐欺，詐欺集團對尚學菊稱僅收到40000元人民幣）、諾敏（106年7月4日受詐欺人民幣2900元）、孫中亞（106年7月13日受詐欺人民幣28000元）之被害日期相同、被害金額相符或相去無幾，原判決因認王浤洋、張世傑、譚凱元確有本件加重詐欺犯行，即無違法可指。王浤洋、張世傑、譚凱元上訴意旨空言王漢武所有扣案隨身碟內業績紀錄與被害人均無重疊，並以王漢武之8613240393179號行動電話係於孫中亞受詐欺後3日始撥打予孫中亞、諾敏應不諳中文、王曼平稱施詐者為女性、高亞英稱不記得受詐欺之確切日期及詐欺集團來電號碼、尚學菊所稱詐欺集團來電號碼均非其等所使用云云，無視前開積極證據，指稱原判決違法，依前開說明，允非適法之第三審上訴理由。㈡林鈞承業坦認有加入鍾傑名等16人之詐欺機房群組，於原審審理時並承認有詐欺被害人諾敏既遂之犯行，及有詐欺被害人高亞英之犯行，僅爭執此部分係屬未遂等語；且譚凱元於警詢時亦供稱：家全本名叫做林家全等語，並指認林家全無誤；黃建弘於警詢、偵訊時則供稱：阿全應該叫林家全，我來的時候只有看到他進詐欺機房幾天而已等語，並指認林家全無誤；劉睿騰於警詢、偵訊時供稱：阿全是林家全，其到詐欺集團才認識林家全，林家全應該是擔任第二線等語，並指認林家全無誤；徐淨志於警詢時亦供稱：其到詐欺機房才認識林家全等語；況卷附「7月-工作表-2」電磁紀錄內亦有「阿全」於106年7月8日（91388元）、「亮、全」於106年7月8日（415400元）之業績紀錄可佐；又王漢武於同日偵訊中另坦承因為其販賣個資有賺到錢，所以請譚凱元之女友李翊靖轉帳給有進來詐欺機房幫忙工作之林鈞承等人等語（見偵6539卷二第144頁正反面），核與譚凱元供稱：王漢武有請伊發薪水給他們等語（見警卷一第10頁反面）相符；且觀之卷附李翊靖之中國信託商業銀行存款交易明細（見警卷一第181至188頁），李翊靖先後匯款共81000元予林鈞承，林鈞承亦不諱言確有收到上開款項，僅辯稱係向譚凱元借貸云云（見警卷一第62頁反面），原判決因認林鈞承確有本件加重詐欺犯行，並獲得91388元之犯罪所得，即無違法可指。林鈞承上訴意旨以王漢武供稱沒有找林鈞承加入詐欺集團、沒有看到林鈞承在機房內，目前還沒有分錢給詐欺集團成員，錢都在顏利清手上云云，林鼎鈞稱不清楚阿全是何人云云，譚凱元、劉睿騰、徐淨志、黃建弘嗣後翻異前詞，改稱未曾在機房內見過林鈞承或不認識林鈞承云云，置前開積極證據於不顧，指稱原判決認定犯罪事實及犯罪所得均有理由不備之違法，依前開說明，自非適法之第三審上訴理由。㈢徐淨志業於警詢及偵訊時坦承其綽號為「白」、「阿白」，於106年7月初至同年月10日加入本案詐欺集團約一個禮拜時間，擔任第二線假冒警察官（公安）撥打電話向大陸地區被害人施用詐術之工作等語無諱，核與黃建弘於警詢時、劉睿騰於偵訊時供稱徐淨志有加入詐欺集團擔任第二線等語相符，且卷附「7月-工作表-2」電磁紀錄內亦有「白」於106年7月5日（6548元、6500元）、同年月8日（91388元）之業績紀錄可佐；又依原判決之認定，被害人王曼平雖先後於106年6月28日、同年7月5日2次受詐欺而交付130000元、25500元人民幣，然僅依接續犯規定論以單純一罪，是依前開說明，徐淨志縱於中途始參與此部分犯罪之實行行為，亦屬共同正犯。徐淨志上訴意旨徒以黃建弘、劉睿騰翻異前詞所為迴護之詞，及王漢武、譚凱元之部分供詞，否認其有從事本件詐欺犯行，並以其未參與106年6月28日詐欺被害人王曼平之行為，而謂其不應對此負責云云，對原判決採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，亦非適法之第三審上訴理由。
六、刑之量定，屬法院得依職權裁量事項。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，係屬法院得依職權自由裁量之事項，故法院若認不合上開規定，而未依該規定酌量減輕其刑，縱未說明其理由，亦不能指為違法。原判決已敘明如何以張至杰、徐淨志之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑之理由，經核既未逾越法定刑範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，且已具體斟酌張至杰、徐淨志之犯罪分工、所生危害、犯後態度、素行、家庭生活經濟情況等情狀，所為量刑核屬事實審裁量之事項，尚難指為違法。且張至杰雖坦承本案犯行，然並未賠償被害人損失，況其於本案犯行後已有毒品前科，於本案犯行後又因其他加重詐欺犯行經判處罪刑確定，自難認其犯罪情狀有何顯可憫恕而應酌量減輕其刑之情；徐淨志雖未參與106年6月28日詐欺被害人王曼平之犯行，然徐淨志否認同年7月5日部分犯行，且徐淨志有取得犯罪所得，復未繳交或賠償被害人，原判決就此部分犯行量處有期徒刑1年4月，亦無違法可指。張至杰上訴意旨徒以其非累犯，因一時失慮而為本案犯行，已坦承犯行、真心悔悟，願意繳回犯罪所得，指摘原判決量刑過重、未依刑法第59條酌減其刑係屬違法；徐淨志以其未參與106年6月28日詐欺被害人王曼平之犯行，指摘原判決量刑失當，無非均係就原判決已審酌事項及屬原審酌減其刑與否及量刑職權之適法行使，持憑己見，而為不同之評價，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
七、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制。若係業經調查之證據，抑或僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。原判決綜合卷內證據資料，已認定林鈞承確有本件加重詐欺取財犯行，林鈞承於原審雖曾聲請勘驗鍾傑名手機內16人WeChat群組訊息，並聲請命鍾傑名到庭解開WeChat密碼（見原審卷三第447至453頁、卷四第77頁、第299頁），然鍾傑名手機內16人WeChat群組訊息業經警方擷圖附卷（見警卷二第227至229頁），林鈞承及其原審辯護人亦未爭執其內容真正性，自無再以解開密碼進行勘驗之必要性；且原審於審判期日，審判長詢問「尚有何證據請求調查」時，林鈞承及其原審辯護人亦均答稱「無」（見原審卷五第82頁），原判決因認事證已明，而不予調查，尚無違法可指。林鈞承上訴意旨以原審未以證人身分傳訊鍾傑名到庭，命其提供手機密碼以開啟其手機勘驗16人WeChat群組之內容，或送內政部警政署刑事警察局、調查局破解密碼進行鑑識，指摘原判決有調查未盡之違法云云，亦與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。
八、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認王浤洋、張世傑、譚凱元、林鈞承、張至杰、徐淨志之上訴均為違背法律上程式，皆予以駁回。
九、末查，王漢武不服原判決，於114年2月3日具狀提起上訴，然上訴意旨僅略稱：原判決昧於事實，對於其之證據漏而不審，殊難甘服，上訴理由狀容後補呈云云，並未具體指出原判決有何違法或不當，殊非上訴第三審之適法理由，且於本院未判決前仍未提出其他上訴理由書狀，是王漢武之上訴為違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 1 月 14 日
刑事第一庭審判長法 官 徐昌錦
法 官 林海祥法 官 江翠萍法 官 陳芃宇法 官 張永宏本件正本證明與原本無異
書記官 邱鈺婷中 華 民 國 115 年 1 月 16 日