最高法院刑事判決114年度台上字第4595號上 訴 人 林立曜選任辯護人 王國忠律師
莊美貴律師上 訴 人 賴弘恩選任辯護人 何永福律師上 訴 人 黃勝庸
葉柏顯上列上訴人等因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國114年2月7日第二審判決（113年度上訴字第1573號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7363號、111年度偵字第698號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人林立曜、賴宏恩有如其事實欄(即其附表〈下稱附表〉一編號2)所載犯行，因而撤銷第一審關於林立曜、賴宏恩此部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處林立曜、賴宏恩共同犯刑法第277條第1項之傷害罪刑(想像競合犯刑法第302條第1項剝奪行動自由罪、刑法第304條第1項強制罪〈就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之刑法第346條第1項恐嚇取財罪〉)。已詳為敘述所憑之證據及論罪之理由。其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。
原判決以第一審判決所認定賴弘恩、上訴人黃勝庸、葉柏顯有如第一審判決犯罪事實欄(即附表一編號3)所載之犯行，以及所犯罪名，因而撤銷第一審關於賴弘恩、黃勝庸、葉柏顯所處之刑部分之判決（賴弘恩、黃勝庸、葉柏顯均明示僅就此部分量刑之一部上訴），改判分別量處如附表一編號3「本院宣告刑」欄所示之刑，已敘述第一審判決關於此部分之量刑不當，應予撤銷改判及量刑之理由從形式上觀察，原判決關於附表一編號2、3所示部分，均無足以影響其判決結果之違法情形。至林立曜關於附表一編號3、5所示犯行，未據提起上訴(見本院卷第63頁「刑事上訴理由狀」)；就附表一編號4所示犯行所提起之上訴，業據原審以所犯恐嚇取財及恐嚇得利罪係不得上訴於第三審之罪為由，予以裁定駁回(見本院卷第47頁)。又賴弘恩關於附表一編號1、5所示犯行，未據提起上訴(見本院卷第73頁「刑事上訴理由狀」)；就附表一編號4所示犯行所提之上訴，業據原審以所犯恐嚇取財及恐嚇得利罪係不得上訴第三審之罪為由，就所處罪刑部分，予以裁定駁回(見本院卷第45頁，其中沒收本票及借據部分原審未裁定駁回上訴〈詳如後述「不得上訴第三審部分」〉，沒收車牌號碼000-0000自用小客車〈含行照、車鑰匙1把及車牌2面〉部分，業經原審裁定撤銷)。再黃勝庸就附表一編號2所示犯行，未據提起上訴(見本院卷第89頁「刑事補呈上訴理由狀」)。以上部分，均不在本院審理範圍，附此敘明。
三、上訴意旨略以：㈠林立曜部分：
⒈林立曜固不否認有附表一編號2所示對告訴人即被害人李政憲
之傷害犯行，惟依李政憲之指訴，林立曜並未傷及李政憲頭部，而其所提出之奇美醫療財團法人奇美醫院(下稱奇美醫院)診斷證明書，則記載李政憲受有頭部外傷等情，可見李政憲之指訴與上述診斷證明書所載不符。又李政憲係於事發後3天，始至距離事發地點50公里外之奇美醫院急診，顯見傷勢並非嚴重，原判決未予查明上情，逕為林立曜不利之認定，有理由矛盾之違法。⒉依李政憲所受傷害並非嚴重，且於事發後，林立曜有積極尋
求李政憲原諒，係李政憲避不見面，而未達成民事上調解等情，原判決就此量處有期徒刑8月，並與附表一編號4所示恐嚇取財罪所處有期徒刑8月，合併定其應執行有期徒刑1年2月，所為量刑及定應執行刑過重，違反比例原則。㈡賴弘恩部分：
⒈關於附表一編號2所示犯行部分：
⑴檢察官起訴之犯罪事實係李政憲自行提出還款方法，與賴
弘恩前往林增凱住處取款，賴弘恩並未有何不法行為。原判決竟認定賴弘恩基於共同妨害李政憲自由之犯意聯絡，誘使李政憲至賴弘恩所駕車牌號碼000-0000之車輛中，而有妨害自由犯行，有未受請求事項予以判決及理由欠備之違法。⑵原判決不採林增凱所為有利於賴弘恩之證詞，逕予採信證
人即李政憲前妻趙曉玲依其與李政憲通話內容所為證詞，且在無補強證據可佐之情形下，認為李政憲之指訴可採，遽為賴弘恩不利之認定，其採證認事有違經驗法則、論理法則。⒉關於附表一編號3所示犯行部分：
關於附表一編號3所示犯行，告訴人即被害人楊書豪挑釁在先，以致賴弘恩有情緒性行為，對社會秩序及公共安全危害不大，且其已與楊書豪達成民事上調解，可見犯後態度良好等情狀，應從輕量刑。原判決量刑過重，且未宣告緩刑，有違罪刑相當原則、公平原則及比例原則。㈢黃勝庸、葉柏顯一致部分：
關於附表一編號3所示犯行，黃勝庸係基於朋友道義始協同賴弘恩前往事發現場；葉柏顯於第一審審理時即已坦承傷害犯行，且其至事發現場時已酒醉，其等係因楊書豪挑釁而有暴力行為，係偶發事件，參與犯罪程度均不深，並於事後與楊書豪達成民事上調解。原判決未詳為審酌上情，致對黃勝庸、葉柏顯之量刑，均屬過重，有違罪刑相當原則、公平原則及比例原則。
四、經查：㈠證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定，都屬事實審
法院的裁量、判斷職權；此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
原判決關於附表一編號2所示犯行，主要依憑林立曜、賴弘恩、黃勝庸不利於己部分之供述及李政憲、林增凱、趙曉玲之證詞，並佐以相關監視器翻拍照片、奇美醫院診斷證明書、電話通訊監察譯文等卷內相關證據資料，相互勾稽、印證，而認定林立曜、賴弘恩有附表一編號2所示犯行。
原判決已說明：賴弘恩供稱：李政憲確有遭毆打及關進鐵籠等情事，且林立曜亦供稱：賴弘恩將李政憲關進鐵籠等節，而李政憲係於行動自由遭剝奪之過程中，與趙曉玲聯絡，亦有趙曉玲之證詞及報案證明單可憑。又互核卷內之通訊監察錄音譯文，明顯可見賴弘恩一再向林立曜指示，應如何迴避關進鐵籠及簽立車輛讓渡書等情事，並表示自己會交待黃勝庸及其他小弟如何因應等節，可認李政憲指訴情節非虛，可以採信等旨。
原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則無違，係原審採證認事職權行使之事項，不得任意指為違法。原判決進一步說明：關於賴弘恩參與犯罪程度，與李政憲所指訴之情節，有所出入一節，原審已互核林立曜之供述，本於經驗法則、論理法則及調查所得之其他各項證據，為合理之判斷、取捨，非謂李政憲所指各節有部分不符之處，逕認全部不可採信之旨(見原判決第9頁)。又原判決就林增凱雖證稱：事發當天李政憲至其住處，表情正常並無異樣等詞，何以不足為有利於賴弘恩之認定，已說明所憑理由(見原判決第11頁)。原判決綜合卷內相關證據，認定前揭犯罪事實，並非除李政憲之指訴外，別無補強證據可佐，尚難認有違證據法則。又原審審判長於審判期日提示李政憲之診斷證明書，並詢問林立曜及其辯護人，有何意見？林立曜及其原審辯護人均答稱：「沒有意見」(見原審卷二第26、27頁)等語。是原判決據以認定林立曜、賴弘恩共同基於傷害犯意，輪流毆打李政憲成傷，於法並無不合。至於林立曜、賴弘恩於事發日在臺灣嘉義地方檢察署大門處，與李政憲談話後，即搭乘由賴弘恩所駕車輛，前往林增凱位於○○縣○○鄉住處催討欠款一節，原審依調查證據之結果所認定之犯罪事實，雖與檢察官起訴事實有些微不一致，然就犯罪成立具有重要關係之人、事、時、地、物等社會事實基本要素，均屬相同，侵害行為之內容亦屬同一，即使就犯罪過程之敘述或認定之態樣稍有不同，仍不影響其事實之同一性，並無賴弘恩上訴意旨所指未受請求事項予以裁判之違法。林立曜、賴弘恩上訴意旨，就原判決已詳予說明之事項，任憑己意，再為單純犯罪事實有無之爭論，難認有據。此部分林立曜上訴意旨，任意指摘：原判決有理由矛盾之違法云云；賴弘恩上訴意旨，泛言指摘：原判決採證認事違背經驗法則、論理法則，並有未受請求事項予以判決、理由不備之違法云云，均非合法之上訴第三審理由。㈡量刑及定應執行之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事
項，倘未逾越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決說明：關於附表一編號2所示犯行部分：審酌林立曜參與剝奪李政憲之行動自由，長達約6小時，又加以毆打，並逼迫李政憲簽具車輛讓渡契約書，以及李政憲身心受傷，迄今未敢出面洽談民事上和解，暨林立曜坦承犯行之犯後態度等一切情狀之旨，而為量刑。原判決另說明：關於附表一編號3所示犯行部分：審酌賴弘恩、黃勝庸及葉柏顯參與犯罪程度、楊書豪所受損害、已與楊書豪達成民事上調解，取得楊書豪諒解，並坦承犯行之犯後態度等一切情狀等旨，而為量刑。並就林立曜所犯附表一編號2、4所示不得易科罰金之刑部分，審酌犯罪類型、被害法益之異同、犯罪時間之差距、整體犯罪過程、各罪彼此間之關聯性程度等各節，定其應執行刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形，據以量刑。並就林立曜附表一編號2及編號4所示不得易科罰金之刑，定其應執行刑。既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，不得任意指為違法。林立曜此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決就附表一編號2所處之刑過重，且與附表一編號4所處之刑，合併定其應執行刑亦屬過重云云；賴弘恩、黃勝庸及葉柏顯上訴意旨指摘：原判決就附表一編號3所處之刑過重云云，均與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。
㈢緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，除須具備刑法第7
4條第1項各款所定之條件外，並須有可認以暫不執行為適當之情形，始足當之。而是否宣告緩刑，事實審法院本有裁量之職權，倘已審酌一切情狀而未宣告緩刑，既不違背法令，自不得執為第三審上訴之合法理由。
原判決說明：賴弘恩前因失火燒燬建物罪，經法院判處有期徒刑6月確定。其於5年以內雖未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，惟於本件犯行居於主導地位，並非偶然犯罪，有藉刑罰之執行，以矯正其偏差觀念之必要等旨，而未為緩刑之宣告。此為原審緩刑裁量職權行使之事項，依上開說明，尚難指為違法。賴弘恩此部分上訴意旨泛指：原判決未予宣告緩刑違法云云，並非上訴第三審之合法理由。
五、綜上，林立曜、賴弘恩、黃勝庸、葉柏顯等之前揭上訴意旨或係就原審採證認事、量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷說明之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。至於其餘上訴意旨，均非確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有如何違背法令情形。應認林立曜、賴弘恩附表一編號2所示傷害罪及剝奪行動自由罪部分之上訴；賴弘恩、黃勝庸、葉柏顯就附表一編號3所示犯行之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
原判決認定林立曜、賴弘恩關於附表一編號2所示犯行，想像競合所犯刑法第304條第1項強制罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之罪，且無例外得提起第三審上訴之情形。林立曜、賴弘恩關於附表一編號2所示傷害及剝奪行動自由罪部分之上訴，既不合法，而從程序上予以駁回，則林立曜、賴弘恩此部分所犯強制罪，即無從併予實體審理，應逕予駁回。
又本件林立曜、黃勝庸、葉柏顯之上訴既從程序上予以駁回，林立曜、黃勝庸、葉柏顯請求本院從輕量刑、諭知緩刑等節，本院無從審酌，併此敘明。再民國112年6月21日修正公布施行（同年月23日生效）之刑事訴訟法第376條第1項第2款雖增列刑法第277條第1項之傷害罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。惟依刑事訴訟法施行法第7條之16第2項規定，上開修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審之案件，已繫屬於各級法院者，仍依施行前之法定程序終結之。本件林立曜、賴弘恩就附表一編號2所示之傷害罪於前揭規定施行前(112年3月15日)已繫屬於第一審法院，即應依施行前之法定程序終結之，附此敘明。
貳、不得上訴第三審(即賴弘恩關於附表一編號4所示犯行諭知沒收上訴)部分：
一、按沒收新制之實體法雖將沒收定位為刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，已非刑罰（從刑）；然法院諭知「刑事沒收犯罪所得」與宣告「罪刑」之判決，既同以被告之刑事違法（或犯罪）行為存在為前提，則關於第二審判決諭知沒收犯罪所得財產部分，得否上訴第三審法院，應與刑罰部分同依所涉犯罪是否屬於刑事訴訟法第376條所定不得上訴第三審法院之案件為斷。
二、賴弘恩上訴意旨略以：第一審判決就附表一編號4所示犯行部分，並未諭知沒收。原判決就此部分諭知沒收，係屬刑事訴訟法第376條但書所定「就第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決」之類型，賴弘恩所犯恐嚇取財罪，雖屬不得上訴於第三審法院之罪之案件，所諭知沒收部分應解為得提起第三審上訴。
三、經查：賴弘恩就附表一編號4所示犯行，提起上訴，其中關於所犯刑法第346條第1項、第2項恐嚇取財及恐嚇得利罪，依想像競合犯之例，從一重論以恐嚇取財罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第7款規定，不得上訴第三審之案件，業據原審裁定駁回此部分罪刑之上訴（見本院卷第45頁）。關於附表一編號4所示犯行諭知沒收部分，係以恐嚇取財犯行存在為前提，得否上訴第三審法院，自應與所犯恐嚇取財犯行是否屬刑事訴訟法第376條所定不得上訴笫三審之案件為斷。而司法院釋字第752號解釋就修正前刑事訴訟法第376條所列案件，明示其「第二審撤銷原審無罪判決並自為有罪判決者，被告不得上訴於第三審法院部分，未能提供至少一次上訴救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違」之旨，其解釋範圍僅限於「前述案件刑事被告於第二審初次受有罪判決者，得否上訴第三審」，未及於其他。嗣刑事訴訟法於106年11月16日修正公布第376條第1項但書，亦僅針對第二審對於該條項各款案件「初次改判有罪」之情形，始允許例外上訴第三審。自前述司法院解釋及法律修正意旨觀之，並無從資為擴大解釋刑事訴訟法第376條第1項但書適用範圍及於沒收之依據。是附表一編號4所示沒收部分，亦不得上訴第三審。賴弘恩此部分之上訴，於法未合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 30 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 周政達法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官 林君憲中 華 民 國 114 年 11 月 3 日