最高法院刑事判決114年度台上字第4599號上 訴 人 林○○上列上訴人因家暴傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年4月30日第二審判決（113年度上易字第2273號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵字第12292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，此觀該條規定自明。案件是否屬於上開條項各款所列之罪，固不以起訴法條為據，亦不以第二審判決所適用之法條為唯一標準，應以起訴事實為準，並視當事人在第二審言詞辯論終結前對於罪名有無提出爭執，以為審斷。若檢察官以該條項以外之罪提起公訴，經第一審判決變更起訴法條以屬於該條項所列之罪處斷，並經原審維持第一審之判決者，除非在第二審言詞辯論終結前，檢察官爭執並非上開條項所列之罪，或被告主張應非同條項所列之罪，或合於同條項但書例外得上訴第三審之要件，否則被告仍不得上訴於第三審法院。
二、本件上訴人林○○因家暴傷害等罪案件，不服原判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決認定上訴人有如其引用第一審判決事實欄所載傷害（其事實欄㈢部分依檢察官當庭變更重傷害未遂罪之起訴法條為傷害罪）等犯行，僅因認為其量刑不當，而撤銷第一審之科刑判決，改判仍均論處上訴人犯刑法第277條第1項之傷害共3罪刑，且就得易科罰金之有期徒刑部分定應執行刑，並諭知易科罰金折算標準之判決，此均核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所列之案件，且第一審及第二審皆為有罪之論斷。上訴人上訴固否認全部犯行，然並未爭執其就第一審判決事實欄㈢部分係犯起訴書所起訴之重傷害未遂罪，依上開說明，自均不得上訴於第三審法院。上訴人仍向本院提起第三審上訴，俱為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 許辰舟法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 114 年 10 月 7 日