最高法院刑事判決114年度台上字第4606號上 訴 人 鄭昱麒
鐘明宏上列上訴人等因妨害秩序案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月27日第二審判決（113年度上訴字第6382號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署112年度偵字第9893號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭昱麒、鐘明宏（以下合稱上訴人等）有如其事實欄所載意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪（同時尚觸犯共同傷害罪）之犯行，因而維持第一審依想像競合犯規定，從重論處上訴人等意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪刑，並諭知扣案開山刀1支沒收之判決，駁回鄭昱麒及檢察官在第二審之上訴，已詳細敘述所憑之證據及其證據取捨、認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人等不服，提起第三審上訴。
三、上訴人等上訴意旨：
㈠、鄭昱麒上訴意旨略以：其並無傷害告訴人彭代君之故意，乃因其朋友即同案被告鐘明宏與告訴人發生消費糾紛，遭告訴人恫嚇，其方陪同鐘明宏前去找告訴人商談，孰料告訴人方面人數眾多，其因與告訴人互毆而彼此受傷，然其僅於爭執中毆打告訴人1拳，又斯時其因先前飲酒而精神狀態不佳，並不知鐘明宏有攜帶開山刀前來，其所涉犯罪情節尚屬輕微，乃原判決竟以意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之重罪相繩，殊有不當云云。
㈡、鐘明宏上訴意旨略以：其犯案手段具有針對性，並未波及公眾，所生危害之程度非為重大，並已與告訴人成立和解，縱未依約給付賠償金，乃因經濟能力不佳，無法籌足款項所致，足徵其已有悔悟之心，乃原審猶維持第一審對其量處有期徒刑1年10月之刑，尚嫌過重云云。
四、惟查：
㈠、取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，倘其採證認事暨對證據證明力所為之判斷，不悖於通常一般人日常生活之經驗，又未違背客觀上所認為確實之定則，並已敘明其何以為此判斷之心證理由者，即不能任意指為違法。原判決依據上訴人等之供述，參酌告訴人、現場目擊證人楊子毅之指證，佐以同案被告黃建偉（業經判刑確定）之供詞，徵引卷附宜蘭縣政府警察局宜蘭分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、國立陽明交通大學附設醫院函文暨檢附之診斷證明書、醫療財團法人羅許基金會羅東博愛醫院函文暨檢附之診斷證明書、就醫資料、現場路邊監視器錄影畫面翻拍照片，稽以扣案開山刀1支等證據資料，相互衡酌判斷，因而認定鄭昱麒有本件意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴之犯行，並就上訴人等於第一審、原審均坦承犯罪及所為之自白，何以均與事實相符，足堪採信，依據卷內資料詳加論述其取捨之理由綦詳，俱有卷附相關訴訟資料可資覆按等旨綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗法則及論理法則無違。鄭昱麒上訴意旨翻異前供，任意指摘原判決違法，無非係對於原判決已詳加論敘說明之事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，要非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量範疇。原判決已說明維持第一審判決量刑部分，均係以鐘明宏之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而為量刑，既未逾越刑法第51條第5款規定範圍，且無違公平正義情形，均屬刑罰裁量權之適法行使，並未違背比例原則及罪刑相當原則，鐘明宏自不得執其他案情不同，不得比附援引之其他個案，任意指摘為違法。
㈢、揆諸首揭規定及說明，上訴人等關於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分之上訴不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人等關於意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪部分之上訴，既屬不合法律上之程式而應從程序上駁回，則與上開之罪具有想像競合犯關係之輕罪即傷害罪（犯罪時間為民國112年11月7日）部分，本屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所列不得上訴於第三審法院之案件（第一、二審均為有罪之論斷），自無從適用審判不可分原則一併加以審理，該部分之上訴亦非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 楊力進法 官 劉方慈法 官 游士珺法 官 周盈文本件正本證明與原本無異
書記官 李丹靈中 華 民 國 114 年 10 月 14 日