最高法院刑事判決114年度台上字第4618號上 訴 人 許○○選任辯護人 羅聖鈞律師
李宗穎律師上列上訴人因家暴傷害等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年3月27日第二審判決（113年度上易字第2186號，起訴案號：
臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第2440號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。若上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人許○○有如其事實欄所載成年人故意對兒童犯違反保護令及傷害等犯行明確，因而維持第一審論處上訴人成年人故意對兒童犯違反保護令共2罪刑，及依想像競合犯關係從一重論處成年人故意對兒童犯傷害罪刑（兼論成年人故意對兒童犯違反保護令罪），且就得易科罰金之有期徒刑部分定應執行刑，並諭知易科罰金折算標準之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。
二、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決事實欄（下稱事實欄）㈠部分，依原判決理由脈絡可
知，上訴人行為當時被害人甲○○之母丙○○應不在場，惟另一被害人乙○○（以上3人之完整姓名均詳卷）卻為相反之證言，理由顯有矛盾；事實欄㈡部分疏未詰問甲○○、乙○○以確認丙○○所述之真實性，逕以丙○○與上訴人有配偶關係即不予採信，亦有偏頗；事實欄㈢部分，乙○○之證述與診斷證明書之傷口、結痂位置不一致。且上訴人之測謊報告無再現性，結果並非準確，難作為認定有無犯罪事實之基礎。又甲○○、乙○○於初次調查筆錄時，均係受詢問人員以誘導方式提問，欠缺事實細節，更皆以「我想不起來」作為結語，對比其等後續細節繁複之證述，應有記憶錯植或後天建構之可能，為此，聲請調閱此部分調查筆錄之錄音影像檔。況經辯護人與丙○○相鄰攤位之羅○○訪談後，羅○○表示甲○○、乙○○與告訴人丁○（完整姓名詳卷）相處時倍感壓迫，則其等證言難保無為迎合告訴人之可能，是原判決關於事實之認定有違證據法則。
㈡事實欄㈠㈡㈢引用告訴人證述之內容，均係由甲○○、乙○○所轉
述，僅係甲○○、乙○○證詞之累積證據，不足以作為補強。參以告訴人提告時，告訴人與丙○○間就子女監護權酌定仍存爭執，甲○○、乙○○之證詞恐已受污染，可信性應有存疑。㈢上訴人在原審已表明尚有其他目擊證人，惟原審未盡客觀性
義務及澄清義務，適時闡明或曉諭，使上訴人知悉應具體說明證人之資訊，竟遽以無調查必要駁回上訴人調查證據之聲請，容有不合。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背相關證據法則，復已敘明取捨證據之心證理由者，即不得任意指為違法而執為第三審上訴之適法理由。原判決依憑上訴人自承已收受保護令，並知悉其內容等不利於己之陳述，及：㈠甲○○指證上訴人徒手以巴掌打伊左臉，伊跌下去撞到櫃子，印象中沒受傷只是很痛等語，勾稽乙○○證稱上訴人很生氣說甲○○騙他，所以就打甲○○等語，其等就甲○○遭毆打之過程、身體部位、其後撞擊的位置均清楚描述，並無相互矛盾之處（事實欄㈠部分）；㈡甲○○指證因伊穿衣服動作較慢，上訴人用手打伊肚子等語，佐以乙○○證稱伊看到上訴人因甲○○換衣服速度太慢，所以很大力打甲○○的肚子等語，其等就上訴人行為動機、毆打部位及方式均屬一致（事實欄㈡部分）；㈢乙○○指證因伊拒絕將小狗從媽媽腿上抱走，上訴人就從後伸手從伊左邊打下去，伊因而跌倒在地受傷等語，核與證人甲○○證稱因乙○○未依指示把狗抱走，上訴人就一巴掌打向乙○○，乙○○的頭跟身體都倒在地上等語相符，其等就上訴人行為原因、對話過程、毆打部位及方式均屬一致（事實欄㈢部分）。上揭各犯行除被害人等指證外，均有在場之證人為一致之證述，足為指證憑信性之補強擔保。此外，復有驗傷診斷書、測謊鑑定報告、第一審法院民事暫時保護令、通常保護令裁定、抗告狀、保護令執行記錄表等證據作為認定上訴人有罪之依據。對於上訴人在原審所為伊於民國111年8月2日不在場，且伊未曾毆打甲○○、乙○○之辯解，為何俱屬卸責情詞而不足採信，亦依卷證資料指駁說明略以：上訴人於原審自承於該日晩間至案發地點福氣櫃夜市，丙○○亦證稱上訴人有於福氣櫃夜市抓乙○○的手讓她跌倒在地等語；另關於丙○○於原審證述上訴人並未毆打甲○○、乙○○部分，因丙○○與上訴人為配偶關係，關係親密，難免有迴護之可能，且111年7月20日案發時丙○○不在場，而其關於111年7月25日、同年8月2日事發經過之證述與甲○○、乙○○所證全然不符，應以親身經歷之甲○○、乙○○所為證詞可採，丙○○之證詞無從為上訴人有利之認定等旨綦詳。核原判決認定上訴人3次成年人故意對兒童違反保護令之犯行，已敘明其憑據及理由，所為論斷，俱有卷內資料可資佐證補強，並非僅憑單一指證或專以上開測謊鑑定報告為唯一補強證據，係屬原審採證認事之職權行使，並無違背經驗、論理等證據法則，或有判決不適用法則、適用法則不當或判決理由不備之違誤。
四、原判決係依憑前揭各項積極證據，作為認定上訴人有被訴犯行之基礎，縱令原判決有如上訴意旨所指採用與甲○○、乙○○指述本質相同之丁○陳述，作為認定上訴人犯行依據之瑕疵，然摒除此項證據部分，仍應為相同事實之認定，則原判決是否採用丁○之證言作為判斷之依據，對於判決結果顯然尚無影響，上訴意旨執以指摘原判決違誤，同非第三審上訴之合法理由。
五、刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如已不能調查，或與待證事實無重要關係，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而未予調查之違法。查上訴人於原審審理時，雖陳稱有證人親眼看到在福氣櫃夜市時沒有發生伊打小孩之事等語，惟未說明其所謂證人之姓名、年籍或其他得以特定人別之資訊，且檢察官亦當庭以此為由，陳稱上訴人之聲請無調查必要等語（見原審卷第104至105頁），則上訴人當可得認知證人之特定應為調查證人之前提，且其亦有相當機會於言詞辯論終結前，提出欲聲請傳喚證人之相關資訊。然上訴人至原審言詞辯論終結前，仍未提出其所謂證人之姓名、年籍資料，是原審以事證明確，認無傳喚上訴人主張之不詳證人到庭作證之必要，乃其關於證據調查必要性之判斷職權，難謂有所指未盡客觀性義務及澄清義務、侵害上訴人調查證據權利之違法。
六、第三審為法律事後審，其職權係在審理下級審法院裁判有無違背法令，除屬特別規定之事項外，並無調查事實之義務與職權，而應以第二審判決所確認之事實，作為判斷其是否違法之依據，故當事人不得於第二審判決後主張新事實、提出新證據或請求調查證據，資為第三審上訴之適法理由。本件上訴人前未曾聲請調查臺北市政府警察局萬華分局西園路派出所111年8月11日調查筆錄之錄音或影像檔，迨其上訴本院始具狀主張應調查上開證據，核未確實依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，揆諸首揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。
七、綜上，原判決並無上訴意旨所指徒憑甲○○、乙○○單方所為具有瑕疵且欠缺補強佐證之證述，即行認定上訴人犯罪事實之情形。上訴人上訴意旨無視原判決明確之論斷與說明，仍執其不為原審所採信之相同陳詞，並就其有無本件成年人故意對兒童犯違反保護令罪犯行之單純事實，再事爭辯，無非係就原審採證認事職權之適法行使任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭規定及說明，本件成年人故意對於兒童犯違反保護令罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。上訴人對事實欄㈢前揭部分之上訴既從程序上予以駁回，則與之具有想像競合關係之成年人故意對兒童犯傷害罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書所定得上訴於第三審法院之情形，自無從適用審判不可分原則併為實體之審理，此部分之上訴亦非適法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 2 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 林靜芬法 官 蔡憲德法 官 許辰舟法 官 林柏泓本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 114 年 10 月 7 日