最高法院刑事判決114年度台上字第4640號上 訴 人 鄭朝霞
上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院中華民國114年1月23日第二審判決（113年度上訴字第5964號，起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第8150、24958號，113年度蒞追字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認為上訴人鄭朝霞有所載妨害風化各犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同犯圖利容留性交罪刑、共同犯圖利容留猥褻3罪刑及諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。
三、上訴意旨略以：㈠被查獲時其不在現場，櫃臺人員接待男客之過程與一般按摩服務流程無異，按摩師龍翠香、黃小妹、鄭秀萍、林美雲（下稱龍翠香等4人）結束後親自收取費用，未繳交給櫃臺人員，龍翠香等4人係私下提供男客性服務以牟利，且卷內無查獲當日之帳冊、收支明細或估價單，原判決就其主觀上是否知悉龍翠香等4人與男客從事性交或猥褻行為，與蔣林麗、黃蕙子間有無犯意聯絡，未詳查並說明所憑之證據及理由，有調查未盡及理由不備之違法；㈡其有在館內大廳張貼公告，禁止按摩師與男客進行性交易，與證人黃蕙子證述相符，原審不採黃蕙子有利之證詞，未說明其理由，竟又援引資為不利認定之依據，有理由矛盾、不備之違法。
四、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，已詳敘憑為判斷上訴人確有各所載夥同蔣林麗、黃蕙子及新天地男女時尚養生館不詳櫃臺人員，媒介、容留龍翠香等4人與不特定男客為有對價之性交、猥褻行為，並藉此營利，所為分別該當圖利容留性交、圖利容留猥褻罪構成要件，並敘明依憑證人黃子耀、張智巽、黃士峯、黃蕙子、林美雲、蔣林麗部分不利之證言，參酌新凱悅休閒館及新天地男女時尚養生館現場照片、監視器及螢幕設備之位置、手機即時監控翻拍畫面、員警蒐證影片截圖、勘驗筆錄、扣案之無線電、遙控器等證據資料，以上訴人為上開2會館之實際經營者，承租該址及僱用蔣林麗、黃蕙子等負責接待客人、收取費用，並不定時至店內查看，對於會館內現場環境、裝潢材質、器械設備位置均明確知悉，並於上開2會館內外安裝監視器及螢幕，方便櫃臺小姐及按摩小姐透過螢幕、個人手機即時監看大門外動靜，另設有包廂燈遙控器使櫃臺人員即時開啟所有包廂燈光以為警示干擾之特殊設計，與實務上常見色情業者為過濾客人、拖延警方臨檢之設計相符，又上開2會館內包廂之隱密性甚低，按摩小姐如未獲上訴人同意，無甘冒遭查覺解僱之風險而私下從事性交易之理，綜以上訴人前有2次涉犯妨害風化案件經查獲之紀錄，足資判斷上訴人對於龍翠香等4人在包廂內可能從事性交、猥褻之性交易行為，主觀上係有認識，仍基於圖利容留使人為性交、猥褻之主觀犯意，而與蔣林麗、黃蕙子及不詳之櫃臺人員等人為不同之分工，彼此間有犯意聯絡與行為分擔，並為共同正犯等情之理由綦詳，對於上開2會館現場固未查獲帳冊、收支明細表或估價單，店內有張貼不得性交易公告，及上訴人所辯員警查獲時未在現場，不知會館按摩小姐與客人為性交易行為，該等性交易行為係按摩小姐個人行為，與其無關，無圖利媒介、容留之故意等辯詞，何以委無足採或不足為上訴人有利之認定，亦依調查所得之證據指駁明白，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，無所指未憑證據認定事實及調查未盡之違法。又原判決就相關事證詳加調查論列，已說明採信證人黃蕙子所稱包廂燈遙控器一鍵可使全部包廂電燈亮起等旨證言，參酌卷內其他證據佐證不虛之理由，以事證明確，縱未同時說明其餘與判決本旨不生影響之其他供證，何以不足為上訴人有利之認定，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於其犯罪事實之認定，並無所指理由不備及矛盾之違法。
五、綜合前旨及其餘上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 5 日
刑事第五庭審判長法 官 段景榕
法 官 洪兆隆法 官 宋松璟法 官 何俏美法 官 汪梅芬本件正本證明與原本無異
書記官 陳珈潔中 華 民 國 114 年 11 月 6 日