最高法院刑事判決114年度台上字第4659號上 訴 人 喻修富
許維仁
謝清曜
許詠為上列1人選任辯護人 鍾信一律師
楊如芬律師上 訴 人 湯紹緯
林宏儒
廖偉業上列1人選任辯護人 王維立律師
賴邵軒律師上列上訴人等因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國114年5月13日第二審判決（113年度上訴字第170號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第34242號，108年度偵字第31158號，109年度偵字第5909、10686、10955、25920、26437、26596號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人喻修富、許維仁、謝清曜、許詠為、湯紹緯、林宏儒、廖偉業有原判決事實欄（下稱事實欄）一之㈠至㈣所載加重詐欺各犯行明確（其中喻修富僅就第一審判決關於刑及沒收部分上訴），因而撤銷第一審判決附表一編號2關於喻修富、許詠為、林宏儒、廖偉業沒收、追徵及對廖偉業相關登記名義未予沒收部分，暨喻修富所犯同附表編號3之罪所處之刑、沒收及定應執行刑部分之不當判決，改判諭知如原判決附件所示權利人為廖偉業之最高限額抵押權登記、請求權人為廖偉業之限制及預告登記之犯罪所得均沒收，暨喻修富處如原判決附表（下稱附表）一編號3所示之刑；另維持第一審部分依想像競合犯之例，（從一重）論處許維仁、謝清曜、許詠為、湯紹緯、林宏儒、廖偉業共同犯3人以上共同詐欺取財（其中許維仁1罪〈尚犯參與犯罪組織〉、謝清曜1罪、許詠為3罪、湯紹緯2罪、林宏儒2罪、廖偉業1罪）各罪刑，量處喻修富如附表一編號1、2所示之刑，併對喻修富、許維仁、許詠為、湯紹緯、林宏儒、廖偉業諭知相關沒收、追徵之判決，駁回其等此部分在第二審之上訴。
三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。
原判決認定許維仁、謝清曜、許詠為、湯紹緯、林宏儒、廖偉業（下稱許維仁等6人）上揭各犯行，係綜合其等所為不利己之供述，同案被告喻修富、蔡銘軒之部分供證，證人即告訴人程建國、謝栴熒、陳國雄、許麗雲之指訴，證人王寧、劉得毅、謝如真、許睿語、郭欣旼、吳鳳蓁等人之證述，酌以第一審勘驗相關錄音光碟筆錄，暨所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果，詳敘憑為判斷：㈠湯紹緯、許詠為共同對程建國施以可為其銷售手中殯葬產品，惟須支付手續費之詐術，致程建國陷於錯誤，聽信而處分其住所以支付所謂銷售手續費，其中由喻修富轉知許詠為出面成為（偽）金主，彼等對本案犯罪事實之實現產生功能性支配；㈡林宏儒與同案被告蔡銘軒以相互搭配之詐術，援引、沿續只有林宏儒、喻修富及謝栴熒知悉過程細節，一再告以不實情節，致使謝栴熒陷於錯誤，而廖偉業先後匯款2筆新臺幣（下同）350萬元至謝栴熒銀行帳戶後，謝栴熒經喻修富聯絡，分兩日提領350萬元交付喻修富、許詠為，可認林宏儒、許詠為、廖偉業等人事前基於共同犯罪之意思，而對於犯罪計畫、事實均有相當程度之參與及分工；㈢許維仁係以土地買賣需製作金流為幌，要求陳國雄將款項匯入謝清曜帳戶，而許詠為在喻修富之安排下與陳國雄見面，顯係配合以借款為幌，藉機收取陳國雄之不動產所有權狀、印鑑章、印鑑證明，並共同詐得陳國雄簽發之面額20萬元之本票1紙及20萬元現金，屬於共同犯罪行為之一環，且其本於犯意聯絡而為之，及謝清曜於陳國雄受騙匯款後，即與喻修富臨櫃提領大筆現金，可見謝清曜顯係對於犯罪事實發生，屬於明知並有意使其發生之犯意聯絡而參與犯罪；㈣許麗雲已持有為數甚多之殯葬商品尚未出售，亟待交易換價，且其房地尚有抵押借款擔保債權總金額高達636萬元，殊無再以其棲身之所辦理抵押借款，可見許麗雲受湯紹緯、林宏儒、蔡銘軒及「周先生」之詐欺，遂陷於錯誤，因而處分其財產以借款支付「金流」、「稅金」等旨綦詳，所為各該當所載加重詐欺罪構成要件，許詠為、湯紹緯就事實欄一之㈠（即告訴人程建國）部分與喻修富，林宏儒、許詠為、廖偉業並就事實欄一之㈡（即告訴人謝栴熒）部分與喻修富、蔡銘軒，許維仁、謝清曜、許詠為就事實欄一之㈢（即告訴人陳國雄）部分與喻修富，湯紹緯、林宏儒就事實欄一之㈣（即告訴人許麗雲）部分與蔡銘軒、「周先生」，彼此間各有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，對於許維仁等6人所辯係單純借款或民事買賣糾紛，無詐欺取財之故意及犯意聯絡云云，及對於證人王寧、劉得毅之部分證言何以不足為湯紹緯及許詠為有利認定，暨許詠為於原審所提謝栴熒與廖偉業、許詠為及某代書之對話，如何無足為廖偉業、許詠為有利認定等各情，其審酌之依據及取捨判斷之理由。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無許維仁等6人所指僅以告訴人等之指述為論罪唯一依據或未依憑卷內證據認定犯罪事實、判決理由欠備或矛盾等違法情形。又原判決已敘明證人謝如真手寫筆記，雖屬於該證人審判外陳述證據之一部分，惟其手寫筆記內容仍屬該證人偵查及審理中證述之一環，並於第一審經詰問及調查程序，及程建國於檢察官偵查中之證述因具有可信性及必要性，而均認有證據能力之理由，經合法調查、辯論後，乃採為認定許詠為、湯紹緯犯罪事實之部分論據，並無不合。
四、上訴係不服判決請求救濟之方法，未經下級法院判決之案件，不得向上級法院提起上訴，若就未經判決部分，提起上訴，其上訴自難認為合法。又為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實、罪名部分，則不在第二審之審判範圍，自不得提起第三審上訴。原判決已記明喻修富於原審明示僅就第一審判決關於量刑及沒收部分提起上訴（見原審卷四第245、275頁)，且原審審理範圍只限第一審判決關於宣告刑、定應執行刑及沒收部分等旨，亦即未就犯罪事實、罪名部分為判決，是以喻修富上訴意旨指摘：卷內並無證據證明其參與詐騙事實欄一之㈠被害人程建國部分，原判決誤就該部分認定其有罪，並論處加重詐欺罪刑云云，猶就犯罪事實暨罪名重為爭辯，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分之量刑有何違法或不當，自非適法之上訴第三審理由。
五、刑事訴訟法第379條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
原判決就相關證據詳加調查論列，已記明許維仁等6人所為各該當加重詐欺要件之論證，且許詠為於第一審勘驗謝栴熒所提告證10即謝栴熒與林宏儒、蔡銘軒於民國107年12月16日之對話錄音光碟時，對勘驗內容表示沒有意見，而法官問林宏儒、蔡銘軒，是否為與被害人（謝栴熒）之對話內容，其等均表示是；對話內容之「阿為、許先生是否指被告許詠為？」其等皆表示「對」（見第一審卷三第55至57、63至76頁），而於原審審判期日，經原審審判長提示並告以要旨該部分之勘驗筆錄及附件時，許詠為及其選任辯護人表示「沒有意見」，證據調查完畢後詢以「尚有何證據請求調查？」時，許詠為及其辯護人均答「沒有」（見原審卷四第136至1
38、144頁），許詠為於上訴本院時始稱該部分有調查職責未盡之違法，顯未依據卷內資料而為指摘。又廖偉業與謝栴熒簽訂之不動產買賣契約是否為公證或認證，與本件廖偉業所犯加重詐欺之待證事實無關，而原判決亦說明公證人詹孟龍於原審所為證述內容，無非係一般性辦理公證之業務，就謝栴熒之公證內容並無特定具體之描述，其事後陳報亦僅係該事件「認證」內容，對澄清事實無所助益，乃以本件事證已臻明確，未再為無益之調查，亦難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
六、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。
原判決就喻修富、許維仁、謝清曜上揭所犯，說明已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審如附表一編號1、2所示各罪刑及同附表編號3關於許維仁、謝清曜部分罪刑之量定，另就喻修富所犯同附表編號3之宣告刑及應執行刑部分，重為量刑之審酌，科處有期徒刑1年7月及酌定其應執行有期徒刑3年5月，其中關於犯罪後之態度，已就喻修富於原審坦承犯行，並提出曾於偵查中給付陳國雄150萬元之證明，及在第一審以50萬元與陳國雄達成和解，且為部分給付，而謝清曜於第一審與陳國雄以200萬元達成和解，並給付共8萬元，及於原審陸續交付29萬，共計37萬元，另依陳國雄於原審之書面意見，許維仁雖有和解，但未能確認或收受實際彌補詳為記敘，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，就所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當幅度之恤刑，難認有裁量權濫用之違法情形，自不得任意指摘或擷取其中片段執為第三審之上訴理由。又被告係基於某種因素或訴訟策略考量而坦承犯行，及犯後是否與被害人達成和解及賠償，均屬犯後態度之量刑審酌事項，無涉本案犯罪事實之認定，喻修富上訴意旨徒以其已坦承犯行，與部分被害人和解並賠償，遽謂犯罪情節已較第一審判決所認為輕云云，顯屬誤會。
七、有關犯罪所得之沒收，依刑法第38條之1之立法理由，係採總額原則，不扣除成本，且倘與犯罪構成要件事實之認定無涉，即不適用嚴格證明法則，如事實審法院已視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，即不能遽指為違法。
原判決維持第一審諭知關於喻修富、許詠為、湯紹緯共犯事實欄一之㈠及湯紹緯犯事實欄一之㈣之沒收(犯罪所得）部分，已敘明：㈠程建國之子為取回○○市○○區○○街000號之土地（下稱仁壽街土地），先後支付170萬元、250萬4,125元，共計420萬4,125元，屬於原始獲利所變得之財產上利益，為喻修富、許詠為、湯紹緯之犯罪所得，因無從認定其等各自具體獲利，衡酌彼等對於犯罪事實分工細密，加工程度不分軒輊，亦無實際地位之高低，據此估算該3人犯罪獲利應屬平均，以此計算各自犯罪所得均為140萬1,375元，併對於湯紹緯所稱僅販賣4個骨灰座使用權，每個僅收2萬5千元佣金，總共僅收到10萬元等詞，何以無足採信；㈡許麗雲遭詐騙金額共計198萬9,943元，經扣除湯紹緯、蔡銘軒有分別交付1萬5,000元、5萬元供許麗雲繳納信用卡費，其餘192萬4,943元屬湯紹緯、蔡銘軒、林宏儒、共犯「周先生」之犯罪所得，因無從認定其等分配之具體情形，自應由其4人平均分擔犯罪所得計為48萬1,236元，而湯紹緯已與許麗雲以25萬5,000元和解，乃先行扣除該金額後，僅就餘額宣告沒收等旨甚詳，乃屬原審採證認事職權之適法行使，並無不合。至許詠為上訴意旨雖以：依其與程建國於第一審法院107年度重訴字第666號和解筆錄，雙方同意將仁壽街土地最高限額抵押權登記塗銷，程建國給付許詠為170萬元支票，而該170萬元係包含辦理設定抵押權之行政規費、稅捐，非犯罪所得，第一審予以計算犯罪所得，諭知沒收、追徵，又原審未適時讓許詠為知悉沒收估算採用之方法及依據，致無從提出事證證明無沒收之必要，均難認適法云云。然稽之原審審判筆錄所載，審判長已提示上揭和解筆錄並給予辯明之機會，許詠為及其原審選任辯護人均表示沒有意見，並由辯護人辯護稱：許詠為與程建國之繼承人已於臺灣新北地方法院民事庭達成和解，由程建國負擔土地增值稅2,382多萬元，此部分本來就是繼承或買賣不動產時應負擔，許詠為並未從中獲得好處等語(見原審卷四第139、141、150至151頁），而所提刑事辯論意旨狀亦未敘述或指摘第一審判決沒收有何不當（同上卷第171至175頁）。其該部分上訴意旨執以指摘，顯未依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。
八、綜合前旨及其他上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑、沒收職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，或未經原審判決之部分，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認上訴人等之上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 10 月 8 日
刑事第八庭審判長法 官 梁宏哲
法 官 周盈文法 官 劉方慈法 官 游士珺法 官 楊力進本件正本證明與原本無異
書記官 張齡方中 華 民 國 114 年 10 月 14 日