最高法院刑事判決114年度台上字第4662號上 訴 人 吳長烜選任辯護人 洪士淵律師
翁方彬律師林孝甄律師上 訴 人 張群治（原名張維鳴）選任辯護人 劉子琦律師
呂丁旺律師上 訴 人 佰歲興業股份有限公司代 表 人 廖學陽選任辯護人 張震武律師
李燕伶律師江振義律師上列上訴人等因違反廢棄物清理法案件，不服臺灣高等法院中華民國113年12月19日第二審判決（112年度上重訴字第45號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第14227、16543號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、關於吳長烜、張群治部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件第一審認定上訴人吳長烜、張群治之犯行明確，因而論處吳長烜、張群治共同犯廢棄物清理法第46條第4款之非法清理廢棄物罪刑（吳長烜另想像競合犯廢棄物清理法第46條第3款非法提供土地回填廢棄物罪，處有期徒刑2年；張群治處有期徒刑1年10月），並為沒收（追徵）之諭知。吳長烜僅就第一審判決之刑及沒收提起第二審上訴，張群治則僅就第一審判決之刑提起第二審上訴；原審審理後，以第一審未及審酌吳長烜、張群治於原審自白犯行並將廢棄物清理完畢，及關於沒收吳長烜犯罪所得部分尚嫌過苛，而就第一審判決關於吳長烜之量刑及沒收、張群治之量刑部分均予撤銷，改判量處吳長烜有期徒刑1年11月，並沒收（追徵）其未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）230萬元；量處張群治有期徒刑1年9月。已詳述其憑以認定之量刑依據及理由；核其論斷，俱有卷存證據資料可以佐證，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、吳長烜、張群治上訴意旨略稱：㈠吳長烜部分：
⒈吳長烜於原審雖明示僅就第一審判決之刑及沒收提起上訴，
惟原審仍應依本院112年度台上大字第991號裁定意旨，就「有關係之部分」併予審理，而應視為全部上訴。況本案之共同正犯廖學陽已否認犯罪，並主張其所為僅構成行政罰，若認吳長烜成立非法清理廢棄物罪，將造成判決矛盾，自不應將吳長烜之罪與刑分開處理。原審僅就第一審判決關於吳長烜之刑及沒收部分進行審判，有適用法則不當之違法。
⒉依廖學陽所述，所謂B砂、C砂均可作為管路砂使用，且佰歲
興業股份有限公司（下稱佰歲公司）亦出售B砂、C砂，足見上開物品對於佰歲公司而言仍具有市場經濟價值，此情攸關犯罪事實及不法所得之認定。原審未調查B砂、C砂是否屬於一般事業廢棄物，有應調查之證據未予調查之違法。⒊吳長烜另因違反廢棄物清理法案件，經臺灣桃園地方法院113
年度訴字第255號判決判處有期徒刑6月（下稱另案），而另案之犯罪時間係民國110年6月9日至21日，本案則為110年11月11日至111年3月8日，二者應為接續犯或屬裁判上一罪關係。原審竟予重複評價，已有不公。且法院於另案已依刑法第59條酌減其刑，本案則無，不僅裁判歧異，亦有過苛之嫌。況吳長烜所清運之「泥餅」（A砂），依本案發生後訂頒之「砂石場廢水處理設施產出物品質及管理規範」，於符合相關檢測標準後得為再利用；且本案土地並未發現其他廢棄物或檢出重金屬，足見吳長烜主觀上確信其所清運、回填者係「乾淨土」，並不知悉為一般事業廢棄物，縱有觸法，亦屬誤蹈法網。原判決竟認吳長烜並無誤蹈法網之情事，致未依刑法第59條酌減其刑，又未說明有利於吳長烜之證據如何不足採，有認定事實與卷內事證不符之矛盾，及判決理由不備之違法。
⒋吳長烜已於原審自白犯罪，並協助清運廢棄物而將土地回復
原狀，犯後態度良好。又吳長烜擔任2名姪子（分別有中度、極重度身心障礙）之監護人，且須照顧輕度智能障礙之胞兄，其在經濟壓力之重擔下涉犯本案，原審卻未考量前述有利於吳長烜之量刑因子，僅就第一審判決之量刑略減1個月，猶重於佰歲公司負責人廖學陽，及居間仲介得款之張群治，原判決之量刑顯已失衡，有違罪刑相當原則及平等原則。
⒌吳長烜於協助清運廢棄物而將土地回復原狀之過程中，包括
人員及機具費用之支出，每日花費約4萬元，以清運時程1年計算，吳長烜實際支出之清運費用已逾原判決認定之犯罪所得230萬元。則吳長烜實際上已無保有犯罪所得，自不應再予諭知沒收。況吳長烜遭原審判處有期徒刑1年11月，已足維護法律秩序，縱予沒收犯罪所得，亦難達成預防犯罪之目的，而欠缺刑法之重要性。且吳長烜於本案之可罰性及應受非難之程度，較諸廖學陽為低，然與第一審判決相比，原判決關於吳長烜沒收犯罪所得之減少幅度，卻不及廖學陽擔任負責人之佰歲公司，足見吳長烜應有酌減或不予宣告沒收之空間。又依佰歲公司會計温欣樺所述，該公司將A砂外運之費用，係以每公噸160至180元計算等語，考量温欣樺負責佰歲公司請款單之審核結算及運費之支付，對於實際運費知之甚詳，依「罪證有疑，利歸被告」原則，應以較低之每公噸160元計算運費，始屬適法。原判決未予究明，逕以每公噸180元之價格計算吳長烜所獲得之運費報酬，並認吳長烜之不法所得230萬元應予沒收，已違反經驗法則及論理法則，並有調查職責未盡、判決理由不備及與卷內事證不符之違法。
㈡張群治部分：
⒈張群治於原審雖明示僅就第一審判決之刑提起上訴，惟依本
院112年度台上大字第991號裁定意旨，應視為全部上訴。原判決僅就第一審判決關於張群治之量刑部分審判，有適用法則不當之違法。
⒉張群治所載運之A砂，究係有價值之商品，或為廢棄物清理法
所規範之廢棄物，尚有疑義。且張群治係從事五金百貨進出口事業，並不知悉砂石場運作模式，單憑其肉眼觀察，自無從辨認A砂為廢棄物。張群治因信賴廖學陽所提供之資訊，主觀上認為其所載運者為可回收利用之級配，而非廢棄物。
且依廖學陽所提相關事證，可知本件有可能僅構成行政罰。原審未調查B砂、C砂是否為一般事業廢棄物，逕認張群治介紹他人載運廢棄物，並臆測張群治知悉A砂為廢棄物而有主觀犯意，其事實認定已違反經驗法則與論理法則，且有調查職責未盡之違法。況張群治所涉另案之犯罪時間係110年6月9日至21日，本案則為110年11月11日至111年3月8日，足見另案與本案為裁判上一罪關係，本案應為免訴判決。原判決猶為實體判決，亦有違誤。⒊張群治對於本案之客觀事實並不否認，其耗費鉅資清理本案
之廢棄物，並於原審審理期間清運完畢，與第一審判決時相較，張群治之量刑因子於原審已有劇烈變動。惟原審竟量處與第一審幾近相同之刑度（僅較第一審判決減少1個月），不啻認為張群治將本案廢棄物清理完畢並改善環境衛生，對於量刑結果無足輕重，有違平等原則及罪刑相當原則。張群治縱有觸法，亦屬誤蹈法網，原判決未依刑法第59條酌減其刑，又未說明有利於張群治之證據不予採納之理由，有判決理由不備之違背法令。
四、惟按：㈠為尊重當事人設定攻防之範圍，減輕上訴審審理之負擔，依
刑事訴訟法第348條第3項規定，容許上訴權人僅針對判決之刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之犯罪事實認定、論罪部分，原則上不在上訴審之審查範圍。而第三審為法律審，僅在審查第二審判決有無違背法令，倘若當事人就其所提第二審上訴範圍以外之部分，提起第三審上訴，不僅與當事人自行設定攻防範圍之旨有違，且無異架空第二審之審查機制，亦與審級制度之目的不合，自非適法。本件原判決已說明吳長烜於原審明示僅就第一審判決之刑及沒收部分提起第二審上訴，張群治則明示僅就第一審判決之刑提起第二審上訴，至於第一審判決關於犯罪事實、罪名及張群治之沒收等部分均不在第二審上訴範圍（見原判決第4至5頁），核與卷附原審審判筆錄之記載相符（見原審卷三第119頁）。則原審依刑事訴訟法第348條第3項之規定，僅就吳長烜、張群治前揭提起第二審上訴明示請求救濟之事項加以審查，而不及於第一審判決所認定之犯罪事實、罪名，於法尚無不合。且吳長烜、張群治與廖學陽、佰歲公司之上訴權各自獨立，基於尊重不同被告設定上訴審攻防範圍之程序處分權，法院本可分別判斷其等各自之上訴範圍，此與刑事訴訟法第348條第2項之「有關係部分」尚屬有間，自不得僅因廖學陽、佰歲公司已就犯罪事實、罪名、量刑及沒收全部提起第二審上訴，即可無視於吳長烜、張群治僅就刑或沒收提起一部上訴之處分權行使，而一概視為全部上訴。吳長烜、張群治上訴意旨均泛謂其等在第二審應視為全部上訴，主張其等對於所清運者為廢棄物乙節欠缺認識，難認有主觀之犯意，且本案與另案應屬接續犯或裁判上一罪關係，亦可能僅構成行政罰，並指摘原判決事實認定有誤及調查職責未盡等語；顯係置原判決明白之說明於不顧，並就當事人於原審所設定上訴範圍以外而不在第二審審理範圍之犯罪事實及罪名，提起第三審上訴，依上述說明，自非適法之上訴第三審理由。至於上訴意旨所引本院112年度台上大字第991號刑事大法庭裁定，係關於檢察官明示僅就第一審判決之科刑部分提起上訴，嗣檢察官於第二審法院宣示判決前，又請求第二審法院就其他犯罪事實一併審判之情形，揭示第二審法院倘認該犯罪事實與第一審判決認定之犯罪事實具有實質上或裁判上一罪關係時，即應就該犯罪事實一併加以審判之旨；與本件情形尚屬有別，自難比附援引。㈡犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。惟本條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上顯然足以引起一般人同情或憫恕，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用；且適用與否，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘未依該規定減輕其刑，除有違法或濫用情事，不得執為提起第三審上訴之理由。有關吳長烜、張群治之本案犯罪何以無從適用刑法第59條酌減其刑，已經原判決說明甚詳（見原判決第14頁），經核於法並無不合，亦無濫用裁量職權之違誤。又依吳長烜、張群治上訴意旨所載，其等除本案外，尚涉有另案違反廢棄物清理法之犯行，而該案之犯罪時間為110年6月9日至21日，本案則為110年11月11日至111年3月8日，足見本案與另案之犯罪情節未盡相同，非法清理廢棄物犯行所跨越之期間（另案僅10餘日，本案則延續將近4月）更屬有別，基於個案拘束原則，自不得以另案之判決結果，指摘原判決未予適用刑法第59條酌減其刑即屬違背法令。尤其吳長烜、張群治於另案非法清理廢棄物後，僅相隔數月即再有本案犯行，其等之主觀惡性及對於自然環境之危害程度，均不容輕忽。原判決認為吳長烜、張群治之本案犯罪並無誤蹈法網或不得已之情形，自無不合。至於吳長烜、張群治於原審自白犯罪並協助清運廢棄物等犯後態度，並非法院審酌應否適用刑法第59條之絕對標準，僅憑其等上訴意旨前揭所陳，尚不足以認定吳長烜、張群治之本案犯罪有何特殊之原因、環境或背景，以致在客觀上足以引起一般人之同情或憫恕。從而，吳長烜、張群治上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條酌減其刑，有判決理由不備及矛盾之違法等語；顯係對於原判決量刑裁量職權之合法行使，以自己之說詞，任意指摘，自非第三審上訴之適法理由。
㈢刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。又共同正犯彼此間之生活背景、品行不一，智識程度不同；於犯罪實施過程中，角色分工及參與程度亦有所歧異，若強令共同正犯均科處相同刑度，反有違比例原則及平等原則。本件關於吳長烜、張群治之量刑，原判決已詳細說明其如何具體斟酌關於刑法第57條科刑應審酌之一切情狀（見原判決第22至23頁），經核係在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。有關吳長烜、張群治於原審自白犯罪及協助清運廢棄物完畢而將土地回復原狀等情，均經原判決列為有利於其等之量刑因子，並據此撤銷第一審判決關於其等之量刑，改判量處較輕於第一審所諭知之刑；至於量刑減輕幅度多寡，乃原審得依職權裁量之事項，自不得任意指為違法。又依第一審判決之認定，吳長烜除與廖學陽、張群治及其他同案被告共同犯廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪外，其又想像競合犯同條第3款之非法提供土地回填廢棄物罪（見第一審判決第23頁），足見吳長烜之犯罪情節未必輕於廖學陽、張群治。則原判決就吳長烜之量刑較重於廖、張2人，應係衡酌共犯間角色分工及參與程度仍有不同，並非有何不合理之差別待遇，自無悖於平等原則及罪刑相當原則。至於吳長烜是否擔任姪子之監護人及應否照顧胞兄等家庭狀況，本不足以動搖原判決對於吳長烜之量刑結果，非可據此主張原判決之量刑失當。吳長烜、張群治上訴意旨未見及此，猶以上開情詞指摘原判決對其等之量刑過重等語，同非適法之上訴第三審理由。
㈣犯罪所得之沒收或追徵其價額，係法院剝奪犯罪行為人之不
法所得，將之收歸國有之裁判，目的係著重於澈底剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。此與犯罪行為人是否已遭判處罪刑及其所受宣告刑之期間長短，分屬二事；非可徒以犯罪行為人已受刑之宣告，即謂法院所諭知之沒收欠缺刑法之重要性。又犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。則事實審法院視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序認定犯罪行為人之不法所得數額若干，並釋明其合理之依據，於法自無不合。本件吳長烜係以每公噸180元之代價，受廖學陽之委託清除佰歲公司製程所產生之細砂及無機性污泥（下稱廢棄砂土），已經原判決說明其所憑依據及論斷之理由（見原判決第11至12頁）。雖温欣樺於偵查中陳稱：佰歲公司請私人將A砂運出場外，運費是以每公噸160至180元計算等語（見他字第3561號卷二第78頁），惟其僅係泛謂一般私人之運費行情，並未指明吳長烜或其所經營佑笙土石有限公司（下稱佑笙公司）之運費單價若干。此與廖學陽及吳長烜於第一審均表明佑笙公司係以每公噸180元計算運費等語（見第一審卷一第117、123頁）相較，自以廖、吳2人所述更為明確，且與温欣樺陳明之運費區間亦屬無違。原判決因而以每公噸180元之運費單價，計算吳長烜於本案之犯罪所得，自無違誤。再者，吳長烜於本案之犯罪所得，係其為佰歲公司非法清運廢棄砂土之報酬，乃吳長烜實行犯罪所取得之對待給付，此與「產自犯罪」而獲得之利潤或利益不同，並無刑法第38條之1第5項發還排除沒收條款之適用，亦不因吳長烜另行出資協助佰歲公司清運已回填之廢棄砂土，即可免於沒收其不法犯罪所得。況原判決已斟酌吳長烜有協助清運廢棄物而將土地回復原狀之事實，並依刑法第38條之2第2項之規定，將吳長烜之本案犯罪所得918萬8046元酌減至230萬元（見原判決第15頁），顯已適度調節沒收之範圍而不致過苛。吳長烜上訴意旨未見及此，徒執前揭情詞指摘原判決憑以計算其犯罪所得之運費單價認定有誤，或以其已受刑之宣告及支出事後清運廢棄物費用等情，主張原判決不應諭知沒收其犯罪所得或應再予酌減；係就原判決已明白論斷之事項，任憑己意，再為爭執，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
五、綜合前旨及吳長烜、張群治其他上訴意旨，係就原審前述職權之行使，任意指為違法，均非合法之第三審上訴理由。應認吳長烜、張群治之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於佰歲公司部分：
一、按刑事訴訟法第376條第1項第1款所列最重本刑為3年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並自為有罪判決，被告或得為被告利益之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，為該條項所明定。
二、本件上訴人佰歲公司因其負責人廖學陽、受僱人薛勝昌執行業務犯廢棄物清理法第46條第4款之非法清理廢棄物罪，應依同法第47條之規定，對該公司科以該條之罰金刑，係專科罰金之罪，屬於刑事訴訟法第376條第1項第1款所定不得上訴第三審法院之案件。佰歲公司係經第一審及原審均為有罪之判決，依上開說明，自不得上訴於第三審法院，且不因原判決正本教示欄誤載為得「提出上訴書狀」而受影響。佰歲公司就此部分所提上訴，自非適法，應予駁回。又佰歲公司係以刑事被告身分參與本案訴訟程序，與刑事訴訟法第455條之12第1項因財產可能被沒收而以第三人身分參與沒收程序之情形有別；佰歲公司上訴意旨主張其事實上為參與沒收及受裁判之第三人，得依刑事訴訟法第455條之19、第455條之27第1項提起上訴等語，非無誤會。至廖學陽於114年1月23日提起第三審上訴（見本院卷第43頁刑事聲明上訴狀）後，已於同年4月11日撤回上訴（見原審卷三第523頁刑事撤回上訴狀）。則原判決關於廖學陽部分已告確定，自非本院審理範圍。
三、佰歲公司雖又援引本院88年度台上字第7568號判決意旨（違反著作權法案件），主張其所犯係廢棄物清理法第46條之罪，雖因法人無有期徒刑之適應性，同法第47條乃特別規定對法人僅科以罰金刑，但不能因此即謂同法第46條之罪之法定刑僅為罰金刑，而屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件；並列舉本院其他有關法人不得就宣告沒收部分上訴第三審之判決，認本院之法律見解存在歧異，請求依法院組織法第51條之2之規定，移請刑事大法庭審理，以統一見解等語。
惟按，本院刑事大法庭設置目的之一，係為統一本院刑事庭各庭間歧異之法律見解，在大法庭設置前，本院係以選編判例及召開民事庭會議、刑事庭會議或民刑事庭總會議作成決議之方式統一見解。準此，倘若就某法律爭議，本院先前裁判雖出現歧異看法，但已透過作成刑事庭會議決議之方式統一見解，事後即不再有裁判歧異之問題，在大法庭設置後，當無就同一法律爭議在決議作成前之見解歧異裁判，以歧異提案開啟刑事大法庭程序之必要（法院組織法第51條之2之立法說明參照）。經查，佰歲公司上訴意旨所稱之前述法律爭議，本院於89年3月28日之89年度第3次刑事庭會議，就「某公司之代表人因執行業務，犯擅自以重製之方法，侵害他人之著作財產權為常業罪，第二審法院除適用修正前（下同）著作權法第94條判處該公司代表人有期徒刑1年2月外，並適用同法第101條第1項判處某公司罰金2萬元。某公司及其代表人均不服，提起第三審上訴，關於某公司上訴部分是否合法？」之法律爭議，已作成決議表明採取「不合法說」（即認某公司所犯係著作權法第101條第1項之罪，該罪係專科罰金，依修正前刑事訴訟法第376條第1款規定，其經第二審判決者，不得上訴於第三審法院），而不採與本院88年度台上字第7568號判決意旨相類之「合法說」。前述決議意旨仍為本院現今統一之見解，不生裁判歧異之問題。佰歲公司前揭上訴意旨並未說明本院在上開決議作成後，就同一法律爭議，有何裁判採取異於上述決議之見解，核與法院組織法第51條之2第1項「法律見解歧異」之要件不符，難認有依前述規定提案予刑事大法庭裁判之必要，併予敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 24 日
刑事第七庭審判長法 官 林瑞斌
法 官 朱瑞娟法 官 吳冠霆法 官 陳芃宇法 官 高文崇本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏中 華 民 國 114 年 9 月 30 日