最高法院刑事判決114年度台上字第4665號上 訴 人 潘緯駿選任辯護人 吳凱玲律師上 訴 人 陳正倫選任辯護人 張太祥律師上 訴 人 于友文上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年6月10日第二審判決（112年度上訴字第4842號，起訴及追加起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第17928、17929號，112年度偵字第2176、3955、3956、13229號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、得上訴第三審部分：
甲、關於陳正倫、于友文之三人以上共同詐欺取財(下稱加重詐欺)及潘緯駿如原判決附表編號(下稱編號)2、3、6之加重詐欺部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人潘緯駿、陳正倫、于友文各有編號所載加重詐欺犯行(潘緯駿為編號2、3、6，陳正倫為編號2、3、4，于友文為編號2、3、6)，因而撤銷第一審關於上開部分之科刑判決，仍均論處上訴人等加重詐欺各3罪刑，並分別定應執行刑，及諭知陳正倫、于友文相關之沒收、追徵。已詳述其所憑證據及認定犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。
二、上訴人等上訴意旨：
㈠、陳正倫上訴意旨略以：①伊與潘緯駿及偽裝買家之成年男子均不相識，彼此間自無加重詐欺之犯意聯絡或行為分擔可言。且告訴人陳英聰於原審之證言多屬不確定或模糊之詞，原審僅憑3位告訴人之片面陳述，並無其他補強證據，遽認伊與潘緯駿及偽裝買家之成年男子具有犯意聯絡，為共同正犯，顯有違誤。②伊與告訴人等已成立和解，且無前科紀錄，加之患有憂鬱症，原判決未依刑法第57條、第59條酌減其刑，予以從輕量刑，亦有未合云云。
㈡、于友文上訴意旨略稱：伊與告訴人等既成立和解，並獲得其等之原諒，原判決雖撤銷改判，刑度仍屬過重。又伊近期仍陸續清償和解之分期款項，爰請量處較輕之刑云云。
㈢、潘緯駿上訴意旨略以：伊於偵查中就編號2、3、6所示犯罪之重要部分均坦承不諱，應已自白，原判決未適用詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐防條例)第47條前段規定減輕其刑，殊有欠當云云。
三、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違反相關證據法則，且敘明其得心證之理由者，即不能任意指為違法而資為上訴第三審之適法理由。原判決認定陳正倫有編號2、3、4所載加重詐欺共3次之犯行，係依憑陳正倫不利於己之部分陳述及其就編號3、4所示犯行之自白，核與證人即告訴人陳英聰、陳碧玉、廖建法證述之被害情節大致相符，並有卷附通訊監察譯文、手機通聯照片、天境福座永久使用權狀、客戶保管影本、相關金融機構之客戶歷史交易清單、客戶存提明細查詢表、交易明細等證據可佐，相互勾稽印證結果而為認定，並敘明本案犯罪手法，皆由陳正倫先與亟欲脫手塔位等殯葬商品之告訴人等主動聯繫，佯稱有買家欲高價收購該商品，再與于友文陪同告訴人等和偽裝買家之人(下稱偽買家)見面商議交易事宜，其後陳正倫等與偽買家共同檢查告訴人等手上之骨灰罈時，必然發生破損或瑕疵之狀況，再向誤認與偽買家交易可期之告訴人等推銷所費不貲之骨灰罈，當告訴人等無法負擔時，陳正倫等便佯稱可代墊部分金額或合資購買，使告訴人等誤信為真而交付部分款項，再由潘緯駿以公司主管之角色，向告訴人等偽稱陳正倫等代墊或合資等行徑違反公司規定，須補回不足款項始能完成與偽買家之交易，而取得告訴人等所交付款項等過程，均係陳正倫與偽買家等人以相同套路手法詐騙不同且不相識之編號2、3、4所示告訴人等，佐以陳正倫亦坦認有編號3、4所示詐騙犯行，且不爭執有對編號2之陳英聰施用詐術等情，因而不採信陳正倫所為編號2部分僅係普通詐欺之辯詞，認為陳正倫前揭任意性自白及不利於己之陳述與事實相符，堪予採信，而認定陳正倫有編號2、3、4之加重詐欺犯行等旨綦詳，核其論斷，尚無違反經驗、論理及相關證據法則，亦無僅憑告訴人等之片面說詞，作為陳正倫有罪之唯一證據，於法無違。陳正倫上訴意旨所云，無非係就原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，尚非合法之第三審上訴理由。又共同正犯之成立，固須數行為人間有相互協力以遂行犯罪之意思聯絡為必要，然此意思聯絡，非以明示為限，數行為人藉由彼此行為達成默示之意思聯絡者，亦屬之；且不以全體成員間均互相認識為必要。陳正倫上訴意旨泛謂其與潘緯駿或偽買家並不相識，彼此間無犯意聯絡云云，指摘原判決不當，顯有誤會，自非適法。另原判決就陳正倫、于友文所犯各罪，以其等之責任為基礎，具體審酌刑法第57條各款所列科刑等一切情狀，而為量刑，在罪責原則下適正行使其刑罰之裁量權，已說明其理由，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則等法則無悖，難認有何濫用裁量權限之情形，不容任意指為違法。又刑法第59條規定之酌減其刑，係事實審法院得依職權裁量之事項，法院本有權斟酌決定，故縱未依該規定酌減其刑，既不違背法令，亦無違法可言。陳正倫上訴意旨②、于友文上訴意旨所云，無非就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。
㈡、犯詐欺犯罪，在「偵查及歷次審判中」均自白，如有犯罪所得，自動繳交犯罪所得者，減輕其刑，詐防條例第47條前段已明文規定。卷查，潘緯駿於第一審審理時固不爭執有對編號2、3、6所示告訴人等施用詐術，然否認有何三人以上詐欺取財之情形，辯稱上開犯行均係其個人行為，並未與他人有何犯意聯絡云云(見第一審判決第5頁)，足徵潘緯駿並未於第一審自白編號2、3、6所示加重詐欺之犯行，其所為自不符合詐防條例第47條前段關於「偵查及歷次審判中」均自白之前提要件。原判決對此未依該規定減輕其刑，尚無違法可言。潘緯駿上訴意旨以其於偵查中有自白主要部分之事實云云，指摘原判決未依該規定予以減刑為不當，要非有據。
㈢、是上訴人等前揭及其他上訴意旨所云，並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，無非係就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等前開上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。另本件既從程序上駁回于友文之上訴，其請求本院從輕量刑，自無從審酌，附此敘明。
乙、關於編號4所示潘緯駿加重詐欺部分:查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，此觀刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。潘緯駿因加重詐欺等罪案件，不服原審判決，雖具狀向本院提起第三審上訴，惟依其刑事上訴理由㈠狀及刑事上訴理由㈡狀，除不得上訴第三審之編號1、5、7、8部分外，僅就編號2、3、6之加重詐欺部分說明其不服之理由，對於編號4之加重詐欺部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴並非合法，亦應併予駁回。
貳、不得上訴第三審部分：本件潘緯駿、于友文因加重詐欺等罪案件，不服原判決而向本院提起第三審上訴，惟原判決關於潘緯駿所犯編號1、5、
7、8及于友文所犯編號7所示共同詐欺取財部分，或維持潘緯駿第一審之科刑判決，或撤銷仍論處潘緯駿、于友文共同詐欺取財罪刑，此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第5款（修正前為第4款)所列不得上訴於第三審法院之案件，且無同條項但書之情形，自不得上訴於第三審法院，其等就前揭部分一併提起上訴，均為法所不許，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 9 月 11 日
刑事第六庭審判長法 官 林恆吉
法 官 蔡憲德法 官 許辰舟法 官 林海祥法 官 林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官 林宜勳中 華 民 國 114 年 9 月 15 日