最高法院刑事判決114年度台上字第4666號上 訴 人 李佾蒼選任辯護人 王薏瑄律師
鄭嘉欣律師戴紹恩律師上 訴 人 張政繁選任辯護人 陳銘鋒律師上 訴 人 張振榮上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國114年2月13日第二審判決（113年度原上訴字第65號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第27931、35085、35086、35087、36717號、111年度偵字第2879號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人李佾蒼有如原判決犯罪事實欄(下稱犯罪事實欄)一之㈠至㈦及所載之犯行；張振榮有犯罪事實欄一之㈢、㈦、所載之犯行；張政繁有犯罪事實欄一之(包含其附表《下稱附表》二編號4、5)所載之犯行。因而撤銷關於第一審判決附表五編號1、2、5、6、12所示李佾蒼(即犯罪事實欄一之㈠、之㈡、之㈣、之㈤、之)、張振榮及張政繁部分之科刑判決(包含李佾蒼定應執行刑部分)，改判依序量處李佾蒼、張振榮、張政繁如附表三編號1、2、4、5、11；編號3、7、11；編號12之「本院判決罪名、宣告刑及沒收」欄所示之刑，暨諭知併科罰金如易服勞役之折算標準與相關沒收、追徵。並維持關於第一審判決附表五編號4、7、8所示之李佾蒼(即犯罪事實欄一之㈢、之㈥、之㈦所示)犯行所處之罪刑（如附表三編號3、6、7之「原判決主文(含沒收)」欄所示），以及諭知併科罰金如易服勞役折算標準部分之判決，駁回李佾蒼此部分在第二審之上訴。暨就李佾蒼撤銷改判與上訴駁回部分，以及張振榮撤銷改判部分，分別合併定其應執行刑及諭知併科罰金如易服勞役折算標準。已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠李佾蒼部分：
⒈第一審共同被告張振榮、曾成鋼、曾祥瑞、羅青山、胡志強
、胡志榮、胡國光、胡克勤等人於偵查及第一審審理時，固一致證稱：李佾蒼到巴陵地區或林班附近之道路，收購盜伐之贓木各等語，惟並未具體指出李佾蒼收購木材之時間、地點、方式與數量等，復無補強證據可佐，已不足採信。況於民國112年4月18日、4月25日第一審審理時，雖傳喚上開證人到庭調查，進行交互詰問，惟李佾蒼於同年2月16日至同年4月27日間，因持有毒品案件，在日本遭受羈押，無法到庭，致不能行使對質詰問權，縱李佾蒼之選任辯護人有進行詰問，惟因李佾蒼無法與辯護人討論案情，仍實質影響辯護權之有效行使。原判決未審酌上情，亦未依聲請再傳喚上開證人到庭調查，進行交互詰問，逕為不利於李佾蒼之認定，妨礙李佾蒼之訴訟權，且其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡之違法。
⒉原判決說明：附表一編號4、9、10、14、138所示之扣案肖楠
木，無法證明係李佾蒼就犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈣、㈤所示各次犯行所竊得或故買之贓物，而不予宣告沒收之旨。可見扣案之肖楠木既非贓物，即不能作為計算罰金基礎之「贓額」。原判決於無贓物之情況下，逕以推估之方式，計算「贓額」，而諭知併科罰金新臺幣460萬元，有適用法則不當、理由欠備及矛盾之違法。
㈡張振榮部分：
⒈有關犯罪事實欄一之㈢部分：依林川於偵訊時證稱：部落的人
都會上山打獵；羅青山於第一審審理時證稱：在山上碰到，大家都在打獵各等語。可見張振榮辯稱，其係打獵揹負獵物，並非竊取肖楠一節，尚非無據。又曾成鋼於偵訊時證稱：我於警詢時雖陳稱：於2月28日凌晨，我、張振榮等人揹運肖楠一節，但現在我忘了張振榮等人當時在哪裡，我不知道等語。可見曾成鋼就張振榮有無揹運肖楠一情，前後供述不一，不能採信。而卷附監視器之畫面模糊，根本無法辨識張振榮確有揹運肖楠下山。原判決未詳加審酌上情，逕為不利於張振榮之認定，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡及理由欠備之違法。
⒉有關犯罪事實欄一之㈦所示犯行，張振榮於以背架將肖楠揹離
國有林時，其竊取行為即已完成。至於張振榮於竊取後2日，再以車輛將該肖楠載往他處銷贓一情，係竊盜行為完成後之銷贓行為。可見「車輛」並非在竊取肖楠時使用，與森林法第52條第1項第6款規定「為搬運贓物，使用車輛竊取森林主、副產物」之構成要件不符。原判決逕認張振榮有使用車輛竊取肖楠犯行，有適用法則不當及理由矛盾之違法。
⒊張振榮為原住民，而山林為其傳統生活領域，其為維持生計
而有本件犯行，情有可原。若科以所犯110年5月5日修正公布、同年月7日生效前之森林法(下稱修正前)第52條第3項、第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪、森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪及同法第50條第3項、第1項之竊取森林主產物貴重木罪之最低法定刑，猶嫌過重，客觀上顯然足以引起一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，符合刑法第59條酌量減輕其刑之規定。原判決未酌減其刑，且未詳酌刑法第57條各款所列量刑輕重應審酌之事項，致所為量刑過重，違反比例原則、罪刑相當原則。
㈢張政繁部分⒈依卷附110年度聲搜字第1008號搜索票所載，搜索處所為：「
○○市○○區○○路0號（寶光藝品店）」。而實際執行搜索、扣押之地點，係「同區○○路0巷0號」之倉庫，與搜索票所載地點不同，且兩地並非連通處所。可見警方以不實方式誘使張政繁同意搜索上開倉庫，顯屬違法搜索，所扣得之肖楠，應無證據能力。原判決未審酌上情，逕採扣案肖楠作為認定張政繁犯罪事實之證據，有適用法則不當及理由不備之違法。⒉依林管處技士黃文韡於偵查時證稱：因木材有經過裁切與簡
易加工，原本的型態已經被改變，很難斷定是山材或是漂流木等語，參以卷附林務局之「森林被害告訴書」僅載稱「可能為山木」。可見不能逕認附表二編號4、5所示之肖楠確為山材。況依卷附110年9月5日之通訊監察錄音譯文所示，張政繁所稱：「你有大塊的嗎?1.2尺水材，水材有沒有四方形」等語，參以李佾蒼於警詢、偵查及第一審審理時一致證稱：附表二編號4、5所示之肖楠，不是我所販售的等語。可見張政繁並未向李佾蒼購買肖楠。實則，附表二編號4、5所示之肖楠，張政繁係向證人李瑞麟購入，並非所謂盜伐之贓物。又黃文韡係以其專業知識，就「扣案木材之屬性（山材或水材）」為判斷與評價，應屬鑑定人。原審未依刑事訴訟法第198條、202條規定選任其為鑑定人並命具結，其所為鑑定並無證據能力。原判決未詳加審酌上情，遽認張政繁有故買森林主產物貴重木贓物之不確定故意，其採證認事違反證據法則，並有調查職責未盡及理由欠備之違法。
四、經查：㈠刑事被告對於證人之對質詰問權，固為憲法所保障之基本訴
訟權，但非絕對防禦權，以被告到庭應審為前提，且得由被告決定是否捨棄之。又對質詰問權是否已獲保障，係以訴訟程序中，已賦予被告至少一次對質詰問之機會為已足。如被告已捨棄不行使，或待證事實已臻明瞭無再調查之必要者，或其未行使詰問權倘非可歸責於法院，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權於程序上獲得充分保障時，則容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。
原判決說明：第一審於112年4月18日、4月25日，分別傳喚張振榮、曾成鋼、曾祥瑞、羅青山、胡志強、胡志榮、胡國光、胡克勤等人到庭調查，李佾蒼因在日本國遭羈押，致未能到庭，依卷附日本札幌地方裁判所判決、勾留狀等件所示，致李佾蒼未能到庭之事由，係因其持有「覺醒劑」犯罪，難認屬不可歸責於李佾蒼。況李佾蒼於第一審之選任辯護人已到庭行使反對詰問權，嗣第一審於同年5月24日審理時，逐一提示上開證人之證述，並對李佾蒼告以要旨，詢問有何意見，賦予李佾蒼充分辯明之機會，而為合法調查，李佾蒼及其辯護人第一審審理時，均未表示異議或主張相關詰問有何不完足之處，其防禦權於程序上已獲充分保障之旨。依上開說明，於法並無不合，不得任意指為違法。且卷查，依第一審於「111年8月15日」進行準備程序時，諭知審理期日調查證據之次序，將傳喚上開證人到庭調查，進行交互詰問(見第一審卷㈡第229至231頁)，以及第一審於「112年4月18日、25日」審理時，依法傳喚上開證人到庭交互詰問等情，兩者相距已逾8月。可見李佾蒼有充分時間與其辯護人討論案情及詰問證人之相關事項，難認有何影響其訴訟權之情形。又李佾蒼於原審提出「刑事上訴準備㈠狀」及於進行準備程序時，聲請傳喚上開證人，所指待證事項係其未向證人故買贓物等情(見原審卷㈠第382頁、卷㈡第153頁)，此與第一審審理時傳喚上開證人之待證事項相同，且未具體指明上開證人於第一審審理時所為證述，有何不足、不明之處，而有再行詰問之必要，顯係就同一證據，再行聲請。原判決駁回其此部分聲請調查證據，於法並無不合。李佾蒼此部分上訴意旨，猶任意指摘：其因故無法到庭，致其訴訟權受侵害云云，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡有票搜索，應依搜索票所載範圍為之，此觀刑事訴訟法第128
條第2項第3款規定自明。依此搜索、扣押之物，若無其他公務員違背法定程序取得之情狀者，即有證據能力。
又本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，判斷其適用法律有無違誤，不及於當事人、辯護人於事實審所未主張事實及證據等相關事項之調查，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，據為第三審上訴之理由。
卷查，臺灣桃園地方法院110年度聲搜字第1008號搜索票所示：受搜索人張政繁、搜索範圍如附件，其附件所載搜索處所：「○○市○○區○○路0號（寶光藝品店）及與上述處所『相連通之處所』」，以及搜索扣押筆錄之「執行經過情形」欄之其他項記載：「查扣之國有貴重木於受搜索處所『相連通之後方倉庫』」，參以張政繁於警詢時供稱：警方有出示搜索票，搜索○○市○○區○○路0號（寶光藝品店）及「相牽連處所」之後方倉庫，我有在場等語（見他字第2962號卷㈡第287至289頁、第293頁、第214頁）。可見張政繁上開倉庫，係與搜索票所載搜索處所即○○市○○區○○路0號（寶光藝品店）相連通之處所，警方搜索倉庫，難認已逾越搜索範圍，原判決因認本件搜索扣押之物有證據能力。依上開說明，於法並無不合。又張政繁及其選任辯護人於原審審理時，未曾主張上開搜索程序有何違法，亦未就其證據能力提出任何爭執或異議，其於提起第三審上訴後，始於本院主張上情，亦未檢具相關證據資料，核係在第三審主張新事實，並請求調查證據，依上開說明，張政繁此部分上訴意旨，洵非適法之第三審上訴理由。
㈢證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者， 即無違法可言。
又共犯之證述固不得作為認定被告犯罪之唯一證據，須以補強證據證明其確與事實相符。此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證陳述者所述不利被告之犯罪情節非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。原判決係依憑李佾蒼、張振榮、張政繁所為不利於己部分之供述，並就犯罪事實欄一之㈠部分，佐以曾成鋼、胡志榮、胡志強之證詞；一之㈡部分，有曾祥瑞、曾成鋼、張振榮之證詞及原審勘驗筆錄、監視器錄影畫面擷圖、手機基地台位置查詢結果；一之㈢部分，有曾成鋼、羅青山、張振榮之證述及原審勘驗筆錄、監視器錄影畫面擷圖；一之㈣部分，有胡志榮之證詞及手機基地台位置查詢結果；一之㈤及之㈥部分，有胡國光之證述及監視器錄影畫面擷圖；一之㈦部分有曾成鋼、張振榮之證述，以及原審勘驗筆錄、監視器錄影畫面擷圖；一之部分，有扣案肖楠；一之部分有吳秉昇、李瑞麟之證述及通訊監察錄音譯文，以及卷附國有林林產物價金查定書等證據資料，而為前揭事實認定。並對李佾蒼所辯：我沒竊取、購買盜伐之肖楠木；張振榮所辯：其被查獲之肖楠係漂流木；張政繁所辯：其誤認所購買之肖楠係漂流木，並不知為贓物各云云，經綜合調查證據結果，認係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：李佾蒼於第一審審理時，坦承犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈣至㈦，以及一之所示犯行，與曾成鋼於第一審審理時證稱：我110年2月22日，將3塊木頭載運到馬路旁交給李佾蒼。另於同年月23日凌晨2時12分許，我跟曾祥瑞一起把揹木頭搬運下來，李佾蒼在入口等我們；胡志榮於偵查中證稱：李佾蒼是揹木頭集團的頭，會跟我們一起去找料，由我們將木頭揹到產業道路，由李佾蒼載出去；胡國光於第一審審理時證稱：110年3月6日、同年5月8日，都是李佾蒼在林班地挑選木材後，指示我揹運下山；張振榮於偵訊、第一審及原審審理時供稱：犯罪事實欄一之㈦所示，是我與曾成鋼一起載木頭去李佾蒼之大溪木工廠，犯罪事實欄一之所示之肖楠，我賣給李佾蒼各等語，大致相符；犯罪事實欄一之㈢所示部分，張振榮於第一審審理時證稱：我將木頭交給李佾蒼；曾成鋼於第一審審理時證稱：110年2月27日下午我與張振榮等人一起搬木頭；羅青山於偵查中證稱：我於110年2月28日凌晨，將所揹之木頭賣給李佾蒼各等語，此外並有李佾蒼手機基地台位置紀錄顯示，其於事發時出現於桃園市復興鄉巴陵地區，以及現場監視器錄影畫面擷圖顯示在場挑選木頭等情，得以佐證補強共犯證述之真實性，足以認定李佾蒼之上開犯行。又張振榮就犯罪事實欄一之㈢、㈦、所示犯行，於第一審審理時坦承不諱，核與曾成鋼於第一審審理時證稱：我於110年2月27日下午與張振榮等人一起去搬木頭；羅青山於第一審審理時證稱：我與張振榮等人在山裡面碰到，順便搬木頭下來；胡志強、胡克勤、林川於偵查中證稱：監視器影像中，揹木頭的第1個是張振榮，他手臂有刺青各等語相符，參酌監視器錄影畫面中之張振榮個人特徵（如左臂有刺青、斜背黑色小方包）等證據，堪認張振榮有此犯行。又張政繁於偵訊及審理時均已坦承犯行，並參酌其與李佾蒼間之通訊監察錄音譯文所載，張政繁雖稱欲購「水材」，然李佾蒼表明「水材……通通買走了」、「沒有就拿原木出來鋸」，張政繁仍表示前往觀看等情，可見張政繁對於取得來源係盜伐之「原木」亦不違背其本意，其對於所購買之肖楠木為盜伐贓物，具有不確定故意等旨。原判決係綜合卷附證據資料，而為不利於李佾蒼之認定，並非單憑張振榮、曾成鋼、曾祥瑞、羅青山、胡志強、胡志榮、胡國光、胡克勤之證述，作為認定李佾蒼犯罪事實之唯一證據。又犯罪事實欄一之㈦所示，張振榮於竊取肖楠搬離國有林處時得手，嗣為將竊取之肖楠運離山區，而使用車輛搬運等情。參以張振榮於偵訊時供稱：這次跟曾成鋼揹肖楠，載去賣給李佾蒼等語（見他字第2962號卷㈡第446頁、第一審卷㈠第164頁)。可見張振榮係先將肖楠「揹離」國有林，再使用「車輛搬運」肖楠。其先後接續之「揹離」、「車輛搬運」行為，均屬其竊取犯行之一部分，尚不得逕將「車輛搬運」及「揹離」之各階段行為，予以割裂觀察、評價。另原判決並未採取黃文韡之證詞，為不利於張政繁認定之依據(見原判決第67至70頁)，張政繁上訴意旨所指原判決採取黃文韡未經具結之鑑定為不利認定違法云云，並非依據卷證資料而為指摘。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。李佾蒼、張振榮、張政繁此部分上訴意旨，均任意指摘：原判決採證認事違法云云，置原判決明白論敘說明於不顧，單純再為有無犯罪事實之爭論，均非適法之第三審上訴理由。
㈣刑法第59條酌量減輕其刑，乃實體法上賦予法院得為裁量之
事項，且以於犯罪之情狀，在客觀上顯然足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。
原判決說明：張振榮所犯竊取森林貴重木等罪，經衡酌其參與程度、所生危害等犯罪情狀，並無特殊之原因與環境，倘科以所犯修正前森林法第52條第3項、第1項第4款之結夥二人以上竊取森林主產物貴重木罪、森林法第52條第3項、第1項第4款、第6款之結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木罪及同法第50條第3項、第1項之竊取森林主產物貴重木罪之法定最低度刑，並無情輕法重、情堪憫恕之情，於客觀上顯然不足以引起一般人之同情，不符刑法第59條酌量減輕其刑規定之旨，依上開說明，於法尚無不合。張振榮此部分上訴意旨，猶任意指稱：未適用刑法第59條酌減其刑違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
㈤量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未逾
越法律所規定之範圍，又未違背罪刑相當原則，即不得任意指摘為違法。
原判決審酌張振榮參與各次犯罪之程度、擔任角色、次數、所生危害、犯後態度等一切情狀之旨，而為量刑。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情形而為量刑，既未逾法定刑度，又未濫用裁量之權限，即不得任意指為違法。張振榮此部分上訴意旨，猶泛詞指摘：原判決所為量刑過重違法云云，亦非適法之第三審上訴理由。
㈥修正前森林法第52條第1項、第3項之罪，關於併科罰金部分
，係以贓額之一定倍數作為量定基準。所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額，係以「原木山價」為準，並不以交易價格之市價為準。而贓額之認定，乃事實審法院得依職權判斷之事項，倘其判斷未違背經驗法則或論理法則，不能任意指為違法，據為第三審上訴之適法理由。
原判決說明：李佾蒼就犯罪事實欄一之㈠、㈡、㈣及㈤所犯修正前森林法第52條第3項、第1項第6款之為搬運贓物使用車輛故買森林主產物貴重木贓物、同法條第1項第4款之結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物貴重木，依修正前森林法第52條第3項規定，併科贓額10倍以上20倍以下罰金。而所謂贓額係以林務局官方查定之「原木山價」為基礎。李佾蒼上開犯行，因無贓物扣案，採最有利之方式計算贓物，即以李佾蒼就本件肖楠每公斤最高販賣價格，依據證人所證述其等販賣所竊肖楠予李佾蒼所得之金額，據以計算贓物即肖楠之重量，再以所得重量乘以「原木山價」，而得「贓額」，並以「贓額」之10倍定罰金之數額；沒收部分，本件扣得附表一編號4、9、10、14、138所示之肖楠，惟申進益於偵查時證稱：李佾蒼有跟我買越南進口肖楠等語，尚難逕認上開扣案肖楠係李佾蒼本件各次犯行之贓物，基於罪證有疑、利於被告原則，而不予宣告沒收之旨。其論理之層次與對象有別，並無矛盾之處。原判決關於併科罰金及沒收所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。李佾蒼此部分上訴意旨，猶任意指摘：原判決就罰金之計算與沒收之認定，有理由矛盾、不備及適用法則不當之違法云云，亦非合法之上訴第三審理由。
五、綜上，李佾蒼、張振榮、張政繁上訴意旨，係就原審採證、認事以及量刑裁量職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件李佾蒼、張振榮、張政繁之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 11 月 27 日
刑事第三庭審判長法 官 李錦樑
法 官 蘇素娥法 官 洪于智法 官 吳秋宏法 官 周政達本件正本證明與原本無異
書記官 杜佳樺中 華 民 國 114 年 12 月 2 日